刍议侵占罪之对象法学理论论文(1)

我国刑法第270条第1款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的”构成侵占罪；第2款又规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，”也依照侵占罪处罚。显见，我国刑法是将侵占代为保管的他人财物的行为和侵占遗忘物和埋藏物的行为统称为侵占罪的。

笔者认为此举欠妥，在理论上缺少科学性、逻辑性和严密性，不利于我们对侵占罪对象的研究。从行为性质上观之，刑法第270条第1款所规定的侵占罪是行为人业已合法占有的财物，而第2款所规定的侵占罪是行为人脱离占有的财物。

因此，在论述侵占罪对象时，应予以区分，否则会产生混淆；再者，对事物进行分类研究，也是认识论的一个基本方法。鉴于此，笔者拟将侵占罪分为两罪名——普通侵占罪和特殊侵占罪，分别述之。

（一）普通侵占罪的对象 在研究本罪对象时，有必要对财物进行分类。首先，依财物的物理性质，可将其分为有体物和无体物。

何为有体，何为无体？理论界一直存有较大争论。有学者将有形的客观实体视为有体物，而将电力、煤气、天然气等一些无形的客观实体归入无体物中。

笔者认为，不应该以是否具有一定形体来区分“有体”和“无体”，这种划分与实际生活用语是不相符的。在现实生活中，我们将客观实体的形态大致概括为固体、液体、气体。

从字面上看，我们就不能将液体和气体视为“无体”了,“体”应该是客观存在的实体。值得一提的是，罗马人很早就对有体物和无体物有着抽象性地认识了。

在罗马法中，有体物是指：“实体存在于自然界之物质，而为人之五官所可觉及者也。如土地、房屋等。

”无体物是指：“法律上拟制之关系，而为人之五官所不可觉及者也。如用益权、地益权。

”① 这种分类方法使人们不在囿于“物必有体”的陈旧观念。在此基础上，我们还可以按照有体物是否具有一定形体，将其又分为有形的有体物和无形的有体物。

前者如桌子、黄金、汽车、房屋、树木等；后者如气体、液体、电力、光能等。一般情况下，有形有体物是可以成为普通侵占罪的对象；而无形有体物，则要看其是否能被人所支配和控制。

如今，科技高度发展，将这些无形有体物加以控制已不再是困难的事，比如人们可以通过物理方法，将液体和气体变为具有一定形态的固体；也可以将天然气、电能制作成成品（如气罐、电池）。如果行为人将这些无形有体物占为己有、拒不退还，则无疑是构成侵占罪的。

就无体物而言，它是一种权利，这种权利可以使无体物的所有人获得利益，因此也有人称其为无形财产。由于无体物是人们拟制的物，具有抽象性的特点，在日常生活中，不便于人为的控制，所以，无形财产证券化应运而生。

目前，权利的证券化包括所有权的证券化，债权的证券化以及其他权利的证券化，甚至知识产权也可以实现证券化。无形财产的证券化，使得抽象的财产权利直观化，人们便可以对无体物加以管理和控制。

无体物就可能成为普通侵占罪的对象。但应当指出的时，作为知识产权的无体物是很难成为普通侵占罪的对象。

此类无体物虽然也要依附于一种有形的载体之上，但是行为人侵占了有形的知识产权载体，却不意味着权利原有人就失去了对这些知识产权的所有权。 其次，以财物是否能够移动并且移动后是否损害其经济价值为标准，可将其分为动产和不动产。

一般情况下，动产是可以成为普通侵占罪的对象。但有一种动产较为特殊，如汽车、船舶等，它们虽可移动，且移动后也不会影响其经济价值，但考虑到这类财物的价值都较大，所有人必须凭所有权凭证来主张自己的所有权，且在交易过程中，必须办理过户登记手续，所有权才可以转移，这一点，与不动产房屋是完全一致的。

因此学理界也称其为“准不动产”。对于不动产（包括准不动产）能否成为普通侵占罪的对象？我国刑法没有给予明确的规定，只是规定财物是普通侵占罪的对象，既然财物既包括动产，也包括不动产，那么我们就没有理由否认不动产也可以成为普通侵占罪的对象。

有学者认为：“某种不动产能否成为侵占罪对象，既要看它能否被委托给他人代管，又要看行为人是否能够取得所有权，两者应同时具备。” ② 笔者同意此观点，但其在表述上，不具有科学性。

笔者认为，行为人既然是通过不法侵占行为获得财物，那就不可能取得该财物的所有权。我们都知道，所有权是一种绝对的、排他的、稳定的权利，行为人虽然在侵占财物后，也可以行使占有、使用、收益、处分，从而使外界误认为行为人对该物享有所有权，但这种“所有权”是不稳定的。

笔者将这种类似于所有权的伪权利称为“镜像所有权”。③ 在实际生活中，合法占有他人不动产者，也可以通过作虚假登记的方式，非法取得他人不动产的镜像所有权，也就是说不动产也可以成为侵占罪的对象。

但对于某些不动产，如土地，是不能视为普通侵占罪的对象，因为根据我国刑法的有关规定，侵占这些不动产的所有权或者某些所有权权能的，就构成了非法占有耕地罪。 第三，财物还可以分为合法财物和非法财物，侵占合法财物的行为理应受到法律的追究，这是不容置疑的。

在此我们着重研究非法财物的侵占。此处所言的“非法财物”包括用于违法犯罪的非法财物（如准备用于行贿的财物）、犯罪所得的非法财物（如抢劫、盗窃获取的财物）和违禁品（如毒品）。

这三种财物在性质上较为特殊，它们能否享有与合法财物受法律保护的同等待遇？这自然引出以下三个问题？第一，用于违法犯罪的非法财物能否成为普通侵占罪的对象？以基于不法原因的委托为例，委托人在做出不法原因的委托前，对委托物是享有所有权的，但由于委托人不法委托的目的，使其丧失了所有权，无返还请求权便是一种表现形式。委托人丧失的所有权不是不存在，而是转移，但转移的对象并非受托人（若所有权真的转移给受托人，那也就不存在侵占了），而是国家。

这是依据刑法第64条之规定：供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物，一律上缴国库。

这样国家对该财物的所有权就有了法律依据。可见，受托人是在受国家之委托。

但普通侵占罪的对象是“他人财物”，这里的“人”可以解释为自然人和法人，国家不属于“人” 的范畴。因而，侵占国家财物的行为就不可以侵占罪来认定。

如甲为了向其上级领导乙行贿，委托同乙有良好关系的丙将贿赂款交给乙，丙接受委托后并没有转交给乙而是自己私下挥霍掉。这类行为就不能以侵占罪来认定，而应做行贿罪的共犯处理。

因为我国刑法原则规定，对所有犯罪的预备犯、中止犯都是要追究刑事责任。第二，犯罪所得的财物能否成为普通侵占罪对象？犯罪所得财物（以下简称赃物）的所有权在民法上应归属原物主，这对于受托人来说，明显是“他人的财物”，受托者侵吞赃物的行为是对原物主所有权的再次侵害，这同第三者使用犯罪方法从原物主那里取得的财物在性质是一样的。

我们不能认为受托人侵占的是脏物，而使受托人的侵占行为成为“负负得正”的合法行为而不予追究，这显然是不妥的，追究刑事责任的应当的，从而使受托人行为的定性便显得尤为重要了。按照刑法的主客观相一致原则，如果行为人始终不知是犯罪所得的财物，善意接受犯罪人委托而代为保管，尔后予以侵吞的，这属于对侵占对象的性质缺乏认识的事实错误问题，应构成普通侵占罪。

对于行为人事先明知是犯罪所得的财物，并为其代为保管的，根据侵吞意思发生时间的不同，定性也存在着差异：若受托人在代为保管财物之前便产生侵吞财物的意思，而为其保管，尔后将赃物侵吞的，应构成诈骗罪；若受托人在代为保管财物之后产生侵吞财物的意思，尔后侵吞的，应以窝脏罪和普通侵占罪数罪并罚。第三，违禁品能否成为普通侵占罪对象？有学者认为：依据刑法第64条规定，违禁品应当予以没收。

因而可以说违禁品的所有权是归国家所有的，这样侵占违禁品与侵占其他物品一样，都侵犯了一定的所有权关系，因而都应当以侵占罪依法追究刑事责任。④ 笔者认为对于违禁品能否成为普通侵占罪的对象是值得探讨的，以毒品为例，若按照上述观点的逻辑，我们可以作出这样一个推理：因为违禁品包括毒品，违禁品的所有权又归国家，因此国家对毒品享有所有权。

我们无法想象，一个能够对毒品占有、使用、收益、处分的国家将会是什么样，我想，用“大毒枭”来概括会比较恰当。实质上国家对毒品只有占有、处分的权利，没有使用、收益的权利，对于必须具备四种权能的所有权，已有两种权能无法行使，我们就不能称为所有权。

而且，就毒品等一些违禁品来说，任何公民、组织和团体，甚至是国家都不可能对其拥有所有权，因为这在理论是上讲不通的。总的来说，毒品等一些违禁品是与所有权这一概念是相排斥的，属于无所有权物，这种物的存在本身就是违法的。

因此，侵占代为保管的毒品是不能构成普通侵占罪的，侵占罪侵犯的客体是公私财产所有权，对该行为只能以非法持有毒品罪或者窝藏毒品罪论处。除此之外，作为枪支弹药的违禁品，若行为人代为保管，尔后侵占，应以非法持有、私藏枪支、弹药罪。

综合上述分析，违禁品不可成为侵占罪之对象。