德治：推动民族法学发展的新动力(2)法学理论论文(1)

2.道德研究对民族法学的现实意义 从法律的实施和效果讲，法律要被人习惯，除了进行必要的启蒙、传播外，更多地是要看法律的运作是否与民众的习惯（心理的和行为的）一致，是否成为人们的需要，以及人们是否有条件和能力来接受和需要法律。“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度”⑩。

比如说目前在城市中盗窃等治安问题，在习惯法深入人心的少数民族乡村，却解决得相当好，这些都为内地城市社会治安的综合治理提供了榜样作用。我国少数民族的婚姻制度主要以民族习惯法和古老的伦理道德观念为标准依据，生男生女都一样，女孩不受歧视，有的民族更愿意要女孩。

很多少数民族都提倡婚前恋爱自由、社交自由。由于男女共同占有生产资料、共同劳动，妇女的地位比较高，婚姻上男子上门为婿和女子嫁到夫家同样普遍。

与此相比，多数民族建立中央政权却从秦代开始就对所谓入赘者实施歧视待遇，直至按照犯罪进行处理.我国唐朝出现的协议离婚制度，可以算得上是深受儒家文化侵濡的中华法律史中一个夺目的亮点。而这项制度的产生，与这个王朝的统治者本身所具有北方少数民族血统并受其文化的影响是密不可分的。

直至现在，我们仍然在这些婚姻习惯法中，不难发现一些与现代婚姻原则和我国婚姻法的内容相吻合的地方。 中国民族法律面临着现代化问题，如何使国家法与民族习惯法、道德、风俗和谐相处，并且最大限度地利用其中优秀乃至先进的部分，这是中国法律建设的一个重要课题。

因为“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定；一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败”。民族法学的研究者必须时刻关注中国广大民族地区的人民，关注他们在社会生活中依据其文化、道德、惯例寻求的解决各种纠纷和冲突的办法，只有这样国家法律才能与民族习惯法真正、有效的衔接，民族法学才能逐步形成与少数民族发展变化的社会生活密切联系的法学体系。

四、民德、民俗与国家法的和谐统一 江泽民同志指出：“法律和道德作为上层建筑的组成部分，都是维护社会秩序、规范人们思想和行为的重要手段，它们相互联系、相互补充。道德规范与法律规范应该相互结合，统一发挥作用。

”从这个意义上说，民族法学应将国家法和少数民族民俗、民德、乡规民约并列作为研究的对象，二者都不可偏废。将民族地区社会公德全部纳入法律调整范围是不可能的，但是，将那些经过社会检验和筛选，经过实践证明行之有效的，为广大少数民族地区人民群众接受和拥护的一些社会公德法律化，则是完全必要的。

只要有民族存在，本民族的民俗、民德、乡规民约就不可能失去其影响力。德国著名学者冯特认为：“禁忌是人类最古老的无形法律。

”法国学者位松也说：“说的好听一点，图腾主义便是原始人民的宪法。” 马季佛也认为：“广义的法律，在任何地方都是发生效力的。

凡有生命的地说方，便有生命的普遍有效的法律；并且每一种的生命便有它那一种法律。” 社会主义国家法律面对人民大众，但为什么在实践中民族地区的人民仍然相当重视本民族的习惯和道德呢？国家法与少数民族的生活为什么还存在一定距离呢？大多数民族地区的少数民族群众在解决纠纷时，都普遍沿袭、使用着本民族的禁忌、习惯、道德。

比如从刑法与少数民族的习惯和风俗的关系来讲，二者之间在现实生活中的确存在着差异，像西藏、青海、甘肃、四川、云南等藏族居住地，存在着一种部落之间、个人之间处理杀人、伤害等案件的一种习俗性法律，即所谓“赔命价”、“赔血价”。虽然刑法第三十六条已经明确规定，“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并根据情况判处赔偿经济损失”，但为什么这种现象在广大藏区仍然广泛存在而且有上升趋势呢？如果仅仅笼统地认为这是一种落后的、不文明的做法，从而要求国家法对这种现象强行加以规制，结果将会使少数民族进一步远离国家法，将会进一步推迟社会主义法制统一实现的时间。

我们应该看到，简单的、自给自足的生产方式是产生这种现象的社会基础，只有当少数民族这种简单的社会逐步确立市场化的物质生产方式，并且有能力参与到整个国家的大市场中，法律才能成为民众需要的并且有能力和条件来消费产品，国家法才能真正进入到少数民族群众的日常生活中去，成为他们化解纠纷、解决矛盾的首选。毛泽东同志认为：“人的认识，主要地依赖于物质的生产活动，逐渐地了解自然的现象、自然的性质、自然的规律性、人和自然的关系而且经过生产活动，也在各种不同程度上认识了人的一定的相互关系。

”因此，民族法学研究者应该以高度的责任心，将少数民族民俗、道德、习惯和国家法并列作为研究的两个重点，在建设民族地区道德体系与国家法体系相配套的机制和理论方面做出自己应有的贡献。 人类发展的历史告诉我们，国家法（Statelaw）只是对社会关系进行调整的各种秩序中的一部分。

拉德布鲁赫认为：“法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它；……法律的具体创新大体上是要尽其所能地只作出这样一些规定，它们在没有其他任何附加影响的情况下，发展了与人民生活现实紧密相关的习惯。” 如果我们在民族法学的研究中只知道对国家法进行研究而漠视对少数民族群众的道德风俗的研究，并且在民族地区司法实践中也采取这种简单的做法，极有可能导致国家法在民族地区丧失群众基础，最终法律将丧失其普遍性和稳定性的内在属性，进而使国家法在少数民族心目中成为纯粹“外来”的暴力。

我国宪法第二十四条已明确规定：“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法律教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明建设。”根本大法的这一规定，不仅为我们适度地将某些民族地区社会公德法律化确立了指导原则，也为公德法律化提供了立法依据。

五、德治的光辉照亮民族法学的未来 江泽民总书记曾在中央民族工作会议上指出，“民族问题对于过去、现在和未来，都具有重大的影响”，并且提出了我国民族法制建设的奋斗目标是“到本世纪末，要形成比较完备的社会主义民族法规体系和监督机制”。中国是一个统一的多民族国家，定居于中华人民共和国领土上的所有民族统称中华民族，宪法在序言中规定：“中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。

”“中华”一词，源出“中国诸华”，意思是“中国各族圣人的后代” .江泽民第三代领导集体提出的德治与法治相辅相成的治国方略，是在马列主义、毛泽东思想、邓小平理论指导下，“古今中外，综合创新”的重要思想成果，把现代化的世界文明成果与中华文明优秀民族传统熔为一炉，这是中华文明21世纪现代复兴的强大精神支柱。我国正处于全方位的社会转型时期，少数民族地区的人民也在西部大开发的号角声中昂首走入一个全新的时代，而在德治光辉照耀之下民族法学的推进、拓展、深化，将真正使各民族人民的社会行为都合情、合理、合法，获得“从心所欲不逾矩”的自由。

“马克思列宁主义的理想是建设一个不复有法、人与人之间的关系将只根据习惯法的处理的社会。”“只有考虑到将来的主义社会时代才能懂得这个提法：到那时法将会消亡，将只剩下社会主义集体的生活规则来指导人们的行为。

”也就是说，人类历史演进过程中形成的道德、习惯、风俗在某种意义上将取代法而成为“大同世界”的行为规范。卢梭在《社会契约论》中也有类似的观点：当其他法律衰老或灭亡时，习惯法可发复活并代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量.我们可以满怀信心地预见，在以德治国方针的指引下，包括民族法学在内的中国法学将会迎来一个辉煌的时代。

注 释 ①据新华社北京2月8日电。 ②徐中起：《民族法研究的理论意义》，《思想战线》1994年第4期。

③苏力：《再论法律规避》，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版第70页。 ④⑦《毛泽东选集》第五卷第1033页、第241页。

⑤《周恩来选集》下卷第263页。 ⑥《毛泽东著作选读》下册，第732页。

⑧[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社，1987年版，第22页。 ⑨苏力：《现代化视野中的中国法治》，《阅读秩序》，山东教育出版社，1999年版第174页。

⑩苏力：《秋菊的困惑与山杠爷的悲剧》，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版第36页。 11.早在战国时期的魏国，就已把赘婿与商贾同等看待，作为打击的对象。

12.苏力：《法治及其本土资源》第10页。 13.《图腾与禁忌》，中国民间文艺出版社1986年版，第32页。

14.[法]倍松著，胡愈之译：《图腾主义》，开明书店1932年版，第2页。 15.[美]马季佛：《现代国家》，商务印书馆1937年版，第232—233页。

16.《毛泽东选集》第1卷，1991年6月第二版，第2

8

2、283页。 17.[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社，1997年版，第2页。

18.汉朝，高诱注《吕氏春秋·简选》。 19.勒内·达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第2

60、261页。 20.卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1996年版，第73页。