国际法与国际条约的几个问题(3)法学理论论文(1)

3 、条约在国内适用的方式 各国有关条约在国内适用的法律规定和作法不尽相同。一般来看，有以下三种比较典型的方式： （1 ）转化式 有些国家为了使条约在国内适用，要求必须通过国内立法机关的立法行为将条约内容制定为国内法，即必须将条约制定为国内法后，才能在国内适用。

这在国际法上称为转化（ transformation ）。如在英国，凡条约必须先获得议会承认，由议会通过一项与条约相一致的法令后，该条约才能在英国具有法律效力，并由英国法院适用。

这种制度主要是强调立法机关对立法行为的垄断权。因为在英国，条约的缔结与批准都是国王（行政机关）的权限，如果承认条约可以直接适用，等于承认行政机关可以不经议会就立法。

采取转化式的国家除了英国外，也包括其他一些英联邦成员国和意大利。 （2 ）并入式 有些国家通过宪法和法律的统一规定，将条约一般地纳入国内法，在国内直接适用，而无须将其转变为国内法的形式。

这种制度在国际法上称为并入（adoption ）。采取这种方式的主要有法国、瑞士、荷兰等欧洲大陆国家，日本也属于这一类型。

如瑞士宪法第85 条规定，条约不需经过立法行为，而只要在联邦政府的法令公报上颁布之后，即具有联邦法律的效力，约束本国人民和法院。 上述国家采取这种制度并不是规避立法机关的权威。

通常的情况是，条约在缔结过程中，就已经得到了各该国家国会的同意或准许。 （3 ）混合式 是一种同时采取并入和转化两种形式的适用条约的方式。

有些国家根据条约的性质或内容的不同，要求有些条约以并入的方式在国内直接适用，有些则需要采取一定的立法措施将其转化为国内法后才能适用。美国是一个最典型的采取混合式制度的国家。

例如，美国宪法第 6 条第2 款规定，本宪法与依宪法所制定的合众国法律，及以合众国的权力所缔结的条约，均为全国的最高法律，即使与任何州宪法或法律相抵触，各州法官均应遵守。这里，美国宪法虽然原则上将条约置于与联邦法律相同的地位，但它们并不都能在美国直接适用。

美国的司法实践将条约区分为“自执行” （self executing） 条约和“非自执行”（nonself executing ）条约两种类型。只有自执行条约才能在美国直接适用，而非自执行条约则要通过某种立法行为-通常是通过一个履行条约的立法后才能在国内执行。

 至于自执行条约与非自执行条约的区别，一般认为前者是指那些本身规定已经十分明确，可直接由国内法院或行政机关予以适用的条约，后者是指那些只规定一般性义务，尚无法在国内直接适用的条约。但实践中有关国家对二者的区分和认定是有很大任意性的。

如 1992 年美国在批准《公民权利与政治权利国际公约》时专门作出一项声明，宣布该公约第1 —27 条的规定为非自执行条款。另外，根据美国的立法体制，凡涉及预算拨款，关税贸易等法律都是要经过众议院的，因此，有关此类问题的条约也都属于非自执行条约，需要国会两院通过立法后才能执行。

 4 、中国的法律与实践 有关条约在我国国内法上的效力问题，我国宪法没有明文规定。但我国制定的很多部门法都规定了优先适用国际条约的条款。

根据现有的立法和司法实践，条约在我国的适用方式大体有以下两种： （1 ）在国内法中直接适用国际条约，即将国际条约并入国内法。如《中华人民共和国民法通则》第142 条第2 款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。

”这是一种不需要将条约内容转换为国内法而原则上可以直接适用的方式。《民法通则》的这一规定在我国的法律实践中具有一定的普遍意义。

我国其他许多部门法律和行政法规中也都有类似规定。 （2 ）既允许直接适用有关国际条约，同时又将有关国际条约的内容在国内法中以明确规定。

这是一种直接适用与转化适用相结合的方式。一般也有两种情况：一种是对于有些国际公约，一方面允许直接适用，另一方面又将其内容制定成国内法予以实施。

如中国于 1975 年和1979 年分别加入了《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，但后来又分别于1986 年和1990 年制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》。这种将国际法规则转化为国内法规定的方式，优点是更加清楚、明确，更有利于条约在国内的执行。

另一种情况是根据中国缔结或参加的国际条约的规定，及时对国内法作出相应修改和补充。根据中华人民共和国缔结条约程序法，凡缔结同我国法律有不同规定的条约须经全国人大常委会决定批准。

作为行使国家立法权的机关，全国人大常委会决定批准同国内法规定不一致的条约时需要对有关内容进行调整。如果没有对条约内容提出保留，就应该对国内法律中与条约内容不一致的地方予以修改或补充，从而使二者相衔接。

这种修改或补充，也就是将条约的内容转化为国内法。 总的来看，我国在适用国际条约方面是采取一种直接并入适用与转化适用相结合的方式。

但这与美国所实行的混合制有很大的不同。我国的法律和司法实践中都没有自执行条约与非自执行条约的概念。

国际条约在我国基本上是以直接适用为主，即使在需要进行转换的情况下，也并不排斥直接适用。而美国的非自执行条约从根本上就是不允许条约的直接适用的。

从法理上讲，我国采取这种以直接适用为主的混合方式，也是由我国本身的立法和缔结条约的体制所决定的。根据我国宪法，缔约权和立法权在很大程度上是一致的，两者主要都由全国人民代表大会及其常委会行使。

缔约权与立法权的基本一致，为国际条约在我国的直接适用创造了条件。从国际法上来看，这也表明了我国一贯恪守条约必须遵守原则，忠实履行依条约所承担的各项国际义务的诚意和决心。

这既有利于维护我国的良好信誉和越来越多的对外交往与合作，也有利于推动整个国际法朝着一个更加公平合理和不断完善的方向发展。