法学中的现代与后现代法学理论论文(1)

作者：於兴中

一、简介 如果把传统－现代－后现代看作一种分析模式，并将之用于分析理解欧美社会历史的发展过程，大致是可行的，因为西方历史上确曾经历了从传统到现代，再到后现代的发展过程。如果把文艺复兴以前以神为依归、以宗教为主要社会控制手段的西方社会视为传统社会，那么，文艺复兴以后兴起的以人的理性为基础、以法律为主要社会控制手段的欧美社会就可以用现代社会来形容；而由于二十世纪各国间利益的冲突而引起的连绵不断的战争给人类带来的灾难、资本主义社会造成的种种不平等、以及民主社会理想与现实间的巨大差别，使人们在二十世纪中后期对真理的普遍性、理性的力量、法律的权威、平等、自由、公正等现代社会所赖以建立的主要价值采取了普遍怀疑的态度，从而酝酿和催生了一种有别于现代的生活态度、方式、情绪和价值观，被一些学者称为后现代社会状况。

然而，上述西方社会发展的路径并不具有普遍性。因为世界上有许多国家的文化历史发展选择了截然不同的道路。

比如中国，它的五千年一贯到底的道德文明秩序就没有经历过像近代西方那样的由宗教文明秩序向法律文明秩序的裂变。它的古老传统一直延续到近代，才开始了与自己截然不同的文化形态、价值观及社会制度的融合。

从共时性的角度来看，二十一世纪的中国也和西方社会一样进入了“现代”，但从文化传统、社会控制手段、人的意识等方面来看，当今的中国在割断了传统，或被传统所抛弃以后，就始终处在追求现代的过程中。它事实上仍然是一种半新半旧、半传统半现代、既向往理性又眷恋人情、宗教与迷信不分、人治与法治杂之的不定型社会。

从社会框架的发展来看，中国从传统走向现代所面临的问题和西方截然不同。西方曾经面临的是从信仰走向理性、从宗教走向法律、从自然走向人为的问题。

而中国所面临的问题则是如何从人情关系出发去拥抱理性和信仰，从道德走向法律和宗教的问题。而且，中国在现代化的过程中从一开始就面临着丧失传统、丢掉自我，为西方文化所吞并的危险。

因此，用传统－现代－后现代的分析模式来看待中国，恐怕不是十分恰当的事。 有鉴于此，对所有的后现代主义（postmodernism）或思潮持一种审慎的态度是很必要的。

当然，这不等于说我们就没有必要研究后现代了。事实上，后现代主义的许多主张、理论观点、认识事物的角度和研究方法都很值得我们借鉴。

后现代主义所具有的那种从既定的学术桎梏中不断寻求解放的情怀、不拘泥于某一种说教的批判精神和我行我素的治学风格可能要远比它的诸多主张和观点更具生命力，更能赢得进步的知识分子的认同。诚然，这些特点在一些现代主义的学派中也有所体现，但在后现代主义者身上表现得最为透彻。

事实上，要指出什么是后现代主义、谁是后现代主义者，谁的理论是后现代主义的代表作也不是一件很容易的事。惟其如此，不少批评者们才会以无法界定为理由拒绝承认后现代的存在。

通常被归在后现代主义麾下的作者，在学术兴趣和研究方法上大都各有所好，不尽一致，而其关心的问题也大不相同。作为独立的单个的学者，这些人在学术上的贡献用后现代主义这个词实在难以描述清楚。

比如雅各布？德里达和保罗？德曼，用解构主义者来形容他们显然要比用后现代主义更为贴切；再如福科，与其说他是一个后现代主义者，不如说他是一个后结构主义者，或者干脆称他的学说为福科的学说；而理查德？罗蒂则是一个出了名的新实用主义者；唯有列奥塔似乎因为他那本着名的小册子，《后现代状况》而当之无愧地成为一个货真价实的后现代主义者。 把这些人用后现代主义的概念联结在一起的根据可能在于他们的学说中表现出或蕴含着的一些共同倾向。

而这些倾向也是非常的笼统抽象。有人对后现代主义的倾向作过如下总结： 1否认真理或者为真理所作的辩护具有基础性的或超越性的来源的思想； 2否认论述、文章或事件有确定的唯一的意义的观点； 3主张真理及事物的特征为社会或文化建构的产物； 4反对各种形式的宏大叙事（比如将历史看作是在朝着更加理性或更加自由的方向前进的观点；认为法律经过了从“身份”到“契约”的变化的观点）； 5强调非理性或无意识对人的行为的影响；等等。

后现代主义作为一种观念、思潮或认知态度无疑受到了实用主义真理观、现代语言哲学、解释学、法兰克福学派及文化批判理论等学说和理论的影响。作为一种观念性或思想性的存在，相对来说，还不算太难把握；而出自同一词根的后现代性（postmodernity）就比较棘手。

因为它包含了许多难以理清的因素。如果说后现代主义只是一种思想，后现代性则是这种思想在社会现实中的反映和体现。

由于社会生活形式和表现或再现的内容很不相同，后现代性在社会中的表现也相应的百态纷呈。在人文领域中，可能产生出后现代的文学作品、艺术作品、建筑设计、或衣饰打扮。

而在社会政治制度领域里，就很难给某一种制度贴上后现代的标签。我们比较容易接受一首后现代的诗、后现代的歌或一幅后现代的画，但我们却很难想象一种后现代的政治或法律制度，尽管也有人，比如女性主义者，在这方面不断努力。

在一些领域中存在的后现代性，在另一些领域中可能并不存在。法律正是这样一个领域。

我们看到，尽管法学研究中早就出现了后现代思潮，但却没有出现所谓后现代的法律。尽管有些学者也很关注部门法律的后现代化问题，但现在能作到的还仍然停留在提意见的层面而已，无法更进一步去具体落实。

至少目前还看不到后现代法律即将来临的迹象。而现实是，我们所处的社会，无论民主还是专制，都在依赖建立在理性基础上的现代法律制度。

有些国家的法律现代化开始较早，有些较晚。开始早的国家可能成为开始晚的国家模仿的对象，而这种模仿乃是朝着现代、走向现代，还谈不到超越现代而走向后现代。

简而言之，后现代法律思潮还仅仅是一种思潮，没有变成现实。当然，一种思潮可能永远只是一种思潮；美妙之处就在于它是一种思潮。

如果成了现实，说不定只是一种灾难，而非祝福。

二、后现代法律思潮的若干特点 如果把讨论限制在法律思潮的范围内，我们就会发现，后现代法律思想其实是很活跃且颇具启发性的。明确承认自己是法律后现代主义者的学者并不算多，恐怕只有施拉格（Pierre Schlag）、费尔德曼（Stephen M. Feldman）等寥寥可数的几位，但用后现代主义的方法从事法学研究的人却为数不少。

在这些人中有人们比较熟悉的波斯纳。他首先是一个经济分析法学者和新实用主义法学的倡导者，其次才是一个后现代主义者。

如果我们把经济分析法学派和新实用主义法学都看作后现代主义法学的流派，那么，波斯纳应该是首屈一指的后现代主义法学家。甚至连桑司坦（Cass Sunstein）这样稳重而温和的现代主义者有时也会用到后现代主义的分析工具。

大概可以这样说，后现代之于现代就像刚刚落地、脐带仍然连着母体的婴儿，只能哭叫，却无法宣告独立。因此，了解后现代就必须要从现代入手，或者同现代相对照。

如果我们同意这种说法，即现代法律制度与法学以理性为基础、注重法律基本原则和规则、要求法律制度的统

一、相信法律的确定性和法律的自主性，那么，后现代主义法学则是对这一切的质疑、批判乃至抛弃。大约可以从以下几个方面略作说明： 从法律的基础来看，现代法学认为法律是人类理性的反映，而法律制度和法律规则乃是客观的逻辑或经验系统。

法律后现代主义者则认为，法律乃是不同利益集团间利益的妥协和人为因素作用的结果，并非客观的逻辑系统。很难说法律在何种程度上反映了人类理性，而一些主要法律原则诸如正义、权利、自由等都具有相对性，而不代表绝对的真理。

从法律制度的重心来看，现代法学所注重的是法律规则和法官，而法律后现代主义者则认为法律的重心乃是在语言及其解释上。语言作为法律的载体本身所具有的开放性给规则和法官蒙上了一层面纱，既为其提供了保护和自由裁量的可能性，也使其主体资格受到了挑战。

解释学使实现严格执法的法治命题更为艰难。一起案件只有一个正确答案的神话也随之解体。

代之而来的是法律解释的多样性和从中进行选择的衡量。 从法的独立性来看，现代法学认为法律是独立自主的，不受制于其它因素的干扰。

即法的制定不反映宗教教义或政治意识形态；法的执行不受制于非法律机构的干涉等等。而后现代主义者则认为那完全是不可信的说法，法律制度不是封闭的体系，它无时无刻不受到社会、政治、经济、宗教、以及其它各种因素的影响，而对这些因素的研究应是法学研究的重要任务。

从法的确定性来看，现代法学认为法的内容是基本确定的，人们对某一条规则的理解大致可以达到共识；即使法律语言具有一些灰色地带，但不影响法律整体的确定性。后现代主义者则认为法律基本上是不确定的。

因为法律是以语言来表述的，而语言是可以有截然不同的解释的。人们对同一条规则的理解由于受到各种因素的影响，会大不相同，从而导致对它的应用上的不同。

况且，法律并不是一个天衣无缝的逻辑系统，法律规则之间经常充满了矛盾。这些矛盾也会导致法律的不确定性。

从法律的统一性来看，现代法学基本上都是一元论者，一般主张法律制度的统一性，把法律制度看成一个金字塔结构，从下往上可以溯源到一个最终权威。该权威赋予了某一法律制度的合法性及其规则系统的有效性。

与此相对照，后现代主义者则主张法律制度的多元化，强调探讨各种非西方传统或多元传统的选择。法学研究应该更加关注法律知识的地方性和大的结构内部的局部和枝节方面，而不应该一味强调整个法律系统的大结构及其统一行和完整性。

用Jean Baudrillard的话说，就是“剩下的就只有玩碎片了。玩碎片——那就是后现代。

”[12] 从法律方法来看，现代法学一般认为法官在做出司法判决时依赖于一种独特的法律推理方法或过程，包括三段论演绎模式、形式推理、实质性推理、类比推理、归纳推理等在法律程序中的应用、以及所谓“遵循先例”的特殊方法。无论采用哪一种推理方法，司法判决做成的过程是一个相对严密的推理过程，而司法判决则是这一过程的必然产物。

换句话说，司法判决做成的过程是先有推理，而后有判决。后现代主义者则认为，事情刚好恰恰相反，不是先有推理而后有判决，而是先有判决而后有理由。

法官很可能在面对一个案件的时候，先有了决定，然后再为该决定提供一个理由来支持他的判决。[13]如果这是一种确当的描述，那就是说，司法判决并非一个严密的推理过程的必然产物，而是充满了法官个人意志的非必然性的结果。

换句话说，一项已经做出的司法判决并不是对某一案件所作的唯一正确的判决，很可能只是几种选择中的一种选择，而不同的法官很可能会做出不同的选择。这便使人们对法律和法院的公正性产生了怀疑。

[14] 从法律与其它社会现象以及法学与其它学科的关系来看，现代法学较注重研究法律制度自身和法学自身的问题，志在建立一个法律的王国。后现代主义者则更主张法律制度和各种社会现象之间的关联和相互作用，主张用跨学科的方法来研究法律。

[15] 以上概括显然是过于简单了，只是指出了后现代法学的一些基本特征，而并未就这些特征展开讨论。但作为一种概括性的理清，指出这些特征也不是没有意义的，尤其是当我们把它们同中国的实际结合起来时，其意义就更为明显，尽管后现代主义者可能会说这种概括本身就是没有意义的。

三、后现代法律思潮及其对中国法制建设的可能反思 不少学者担心如果将后现代主义介绍进中国，可能会对中国法制建设发生负面影响，因为中国现在尚处在走向法制现代化的阶段，法制现代化的过程尚未完成，而后现代法律思潮传入中国可能会成为实现法制现代化的阻力。这种担心是完全必要的。

不过，如果我们不是把后现代主义奉为一种理想而身体力行，不把它视为真理或发现真理的途径，而只是把它作为一种或者若干种看待现代化的态度和立场，从其出发对中国的法制现代化过程中出现的一些现象进行反思，说不定非但不影响中国的法制现代化的进程，反而会对它起到比较积极的作用。试举一例。

在过去几十年的法制建设中，中国的法律改革者们彻底拥抱了作为现代法学主要代表的分析法学的规则中心主义立场，把法律看作由规则组成的规范系统，认为法制建设的重点在于制定完美的法律规则，而法官的作用就是将制定得完美的规则运用于具体案件，做出判决。用通行的话说，其重视书本上的法律而不重视行动中的法律。

这种立场实际上是很有问题的，它基于国家对法律制度控制的需要和对法律运作的深刻误解。 一方面，国家作为抽象的凌驾于法律之上的政治力量如果要对法律制度进行控制，比较有效的方式首先是在国家的严格关注下制定一套反映国家意志的规则来，用立法的实践来确定国家的法律制定者身份，使国家成为法律制度的唯一的最终合法渊源。

另一方面，这种立场完全立足于对法律制度运作的天真而深刻的误解上。后现代法学研究的结果表明，任何法律规则未经法官解释运用之前都是死的规则，不能直接适用于任何案件。

规则中心主义恰恰忽视了或者拒绝接受这一事实，从而导致一味强调规则的完善与精确，天真地认为人类行为可以用简单的一般性规则予以概括。 这种立场导致的建设中的资源的浪费是十分巨大的。

由于醉心于法律规则的制定，为了颁布一部法律或将已有法律法典化，法学界最优秀的人材在查士丁尼和拿破仑的阴影下绞尽脑汁，费时费力，仿佛唯有制定出完善的法律才可以一劳永逸地完成法制建设的大业。然而事实是，任何法典或法律都不可能是完善的，而某一领域的法典也决不可能涵盖该领域中的所有已知的和未知的法律关系。

更重要的是，由于法律资源，包括知识和人力资源在任何国家都是有限的，如何明智地使用这些资源事关法制建设的成败。如果把绝大部分精力投在法的制定上，投向其他方面的精力势必受到影响，包括法庭建设，司法执法人员的素质训练，一般人法律意识的培养等。

在这种意义上来说，法律规则中心主义是对法律资源的极大浪费。 与规则中心主义相适应，在中国法学界通行的思维方法是演绎性的，即从一个既定的前提出发推导出结论来。

这种思维方法的基本模式是亚立斯多德的三段式：“凡人皆要死的，苏各拉底是人，苏各拉底必死。”或者，用我们自己的话说“十五月亮园，今天是十五，今天月亮园。

”应用在法律的运作上，便是规则＋事实＝结论。这是一种必然性的推理。

结论的正确与否取决于前提的正确与否。因此，规则中心主义才特别强调作为前提的规则的重要性。

这种思维方式符合规则中心主义的要求，但极度简化了法律活动的复杂性。从规则中心主义的立场出发，作为大前提的规则应尽可能正确、清楚、具体、尽可能涵盖可能的法律关系，而法律制度的可预见性和公正性就在于有一批预先制定好的规则作为判案的准则。

这些准则对于法官、律师、当事人以及其他所有公民都是一视同人的。法官只有不偏不倚地执行预先制定好的规则，才能通过法律保障社会正义，定纷止争，维护社会秩序。

没有预先制定好的规则，就不可能有运作良好的法律秩序。 事实上，在法官做成司法判决的过程中起主要作用的成分，即规则、法官和事实三者都具有很大的不确定性，远非规则中心主义者想象的那么简单。

就规则而论，规则是用语言表达的，语言具有确定与不确定的双重困难。一方面，由于规则是提示指导性的，出于简洁精炼的考虑，语言不可能记载制定某一条规则的背景，即何时、因何事、出于何种目的而制定了该规则，而只能以包含完全条件句或省略条件句的复合句或祈使句的方式展示出某一规则的基本骨骼来。

而了解一个规则制定的背景对于恰当理解和执行该规则具有非常重要的意义，这一点已得到了当代法律解释学的充分肯定。 另一方面，一旦规则被用语言记录下来，由于语言的不确定性，同一条规则往往可以从不同的角度予以解释，因而形成不同的理解，成为不同的办案依据，导致不同的判决结果。

就法官而论，理想地说，人们期待法官不偏不倚，排除个人感情色彩和偏见，客观、公正地办案。但事实上，法官也是普通人，成为法官并没有使一个人的习性和特点发生质的变化。

尽管法官被要求执法严明、公正、客观、无所偏袒，但要真正做到这些，实在不是容易的事情。正如麦克米兰勋爵所指出的，司法官就职时的誓言赋予他公正司法的高尚职责，但公正司法并不是易于达到的。

因为当一个法官身着法袍成为法官时，他并没有从此放弃人的共性。普通人的头脑中充满了继承的和习得的成见，且往往不为人所自知。

极少有人的头脑像一片玻璃那样无色无彩，而且事实上，具有那种质量的头脑，在司法上恐怕不一定会有太高的效率。因为理性的冷光需要想象和同情的温暖予以调和。

[16]规则中心主义者对这一点显然认识不足。 事实上，法官在司法判决形成的过程中始终处于中枢地位。

规则虽然具有对法官的限制和指导作用，但法官却具有选择规则的自由。一条规则只有在法官的手上才具有生命和意义。

规则只有通过一系列大致相同的运用，将其不断予以重述或修改，有所损益，，从而赋予其生命。这也就是法律发展的演化过程。

汉德法官则明确指出，与其说正义取决于法律的辩证法，不如说它取决于法庭的氛围，而归根到底，还是取决于法官。[17] 就事实而论，事实也是不确定的。

一件事情的真相如何是一回事，将他呈现给法官时又是另一回事。当某一案件的事实进入法律程序后，它已经是经过取舍的法律事实，或经过建构的法律事实。

同一个事件，从不同的角度阐述，往往可以得到不同的版本。黑泽明的电影罗森门就是一个极好的例子。

这里的关键不是对事实甄别的正确于错误，而是经过建构的事实往往含有建构者的主观意图，因而使事实具有不确定的色彩。故此，才有主观事实和客观事实的说法。

除此而外，法的运作过程中，可能会受到各种外界因素，诸如政治、宗教、媒体、种族、性别等因素的影响和干扰。这些影响和干扰有时显而易见，有时则微妙、难以觉察和指认。

总而言之，法律制度的运作是十分复杂的活动。规则中心主义的规则加事实等于结论的模式过于简单，无法确当地概括并指导这一活动。

更重要的是，以规则中心主义加演绎推理为主导思想的法制观往往会造成法律制度的不平衡发展，使立法成为法制建设的核心，而忽略了其他方面的建设。后现代主义法学为充分认识规则中心主义的局限性提供了出发点。

注释： 〔1〕参阅Jean-Francois Lyotard，The Postmodern Condition：A Report on Knowledge，Geoff Bennington & Brian Massumi trans.，Manchester Univ. Press 1984. 〔2〕关于后现代主义的一般著述，请参阅以下各书：Zygmunt Bauman，Intimations of Postmodernity（1992）；Steven Connor，Postmodernist Culture：An Introduction to Theories of the Contemporary（1989）；Linda J. Nicholson ed.，Feminism/Postmodernism，1990；David Harvey，The Condition of Postmodernity：An Enquiry into the Origins of Cultural Change（1989）；Fredric Jameson，Postmodernism，or，The Cultural Logic of Late Capitalism（1991）；Jean-Francois Lyotard，The Postmodern Condition：A Report on Knowledge，Geoff Bennington & Brian Massumi trans.，Manchester Univ. Press 1984；Christopher Norris，What‘s Wrong With Postmodernism（1990）；Roy Boyne & Ali Rattansi eds.，Postmodernism and Society 1990；Leslie Paul Thiele，Thinking Politics：Perspectives in Ancient，Modern，and Postmodern Political Theory（1997）；Dennis Patterson，Law and Truth，Oxford University Press，1996. 〔3〕Jean-Francois Lyotard，The Postmodern Condition：A Report on Knowledge，Geoff Bennington & Brian Massumi trans.，Manchester Univ. Press 1984. 〔4〕Brian Bix，Jurisprudence，Sweet & Maxwell，1999，p.231. 〔5〕施拉格曾是批判法学的一员猛将，后独树一帜，成为后现代法学执牛耳之人。其作品被引用较多的包括“Normative and Nowhere to Go，”43 Stan. L.Rev. 167（1990）、The Problem of Subject，69 Tex. L. Rev. 1627（1991）及Law and Phrenology，110 Harv. L.Rev.877（1997）。

〔6〕费尔德曼有American Legal Thought From Premodernism to Postmodernism：an Intellectual Voyage（2000）一书，详论美国法学从前现代到后现代的经历，内容丰富，通俗易懂，值得一读。 〔7〕Stephen M. Feldman，“Playing with the pieces：postmodernism in the lawyer‘s toolbox，”85 Va. L. Rev. 151. 〔8〕参阅Robert P. George，“One Hundred Years Of Legal Philosophy”Notre Dame L. Rev. 1533，June，1999；Dennis Patterson，Law and Truth，Oxford University Press，1996；Roberto M. Unger，Critical Legal Studies Movement，Harvard University Press，1986. 〔9〕参阅Douglas Lind，“Free Legal Decision And The Interpretive Return In Modern Legal Theory”，38 Am. J. Juris. 159（1993）；Stanley Fish，Doing What Comes Naturally：Change，Rhetoric，and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies，（1989）。

〔10〕参阅Robert Rubinson，“The Polyphonic Courtroom：Expanding The Possibilities Of Judicial Discourse”，101 Dick. L. Rev. 3（1996）。 〔11〕参阅Linda Ross Meyer，“When Reasonable Minds Differ”71 N.Y.U.L. Rev. 1467，（1996）；Richard Neely，Why Courts Don‘t Work，McGraw-Hill Book Company，1982. 〔12〕Jean Baudrillard，“Game With Vestiges，5 On Beach 19，24（1984）；Matthew H. Kramer，Legal Theory，Political Theory，and Deconstruction，Indiana University Press，1991. 〔13〕Robert A. Ferguson，“The Rhetorics of the Judicial Opinion：The Judicial Opinion as Literary Genre，”2 Yale J.L. & Human. 201，213（1990）。

Patricia M. Wald，The Rhetoric of Results and the Results of Rhetoric：Judicial Writings，62 U. Chi. L. Rev. 1371（1995）；Matthew H. Kramer，Legal Theory，Political Theory，and Deconstruction，Indiana University Press，1991. 〔14〕参阅Benjamin N. Cardozo，The Nature Of The Judicial Process（1921）；Philip J. Grib，S.J.，“The Ethical Foundations Of Judicial Decision-making”，35 Cath. Law（1991）；Robert Rubinson，“The Polyphonic Courtroom：Expanding The Possibilities Of Judicial Discourse”，101 Dick. L. Rev. 3（1996）。 〔15〕参阅Matthew H. Kramer，Legal Theory，Political Theory，and Deconstruction，Indiana University Press，1991. 〔16〕Lord Macmillan，Law and Other Things 217，218（1939）。

〔17〕Judge Learned Hand in Brown v. Walter，62 F.2d 798，799？800（2d Cir.1933）。