关于中国物权法制度设计的思考(4)司法制度论文(1)

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翻新时间：2013-12-17

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关于中国物权法制度设计的思考(4)司法制度论文(1)

（二）草案之间基本内容的主要差异第一，在整体体例上，学者起草的两个草案之间有所不同。社科院草案以总则为第一章，以下根据物权的具体内容，同样以分章的形式做小分类顺延排序，并没有在总则以外再做诸如，所有权、用益物权、担保物权等大分类排序；人民大学草案则在社科院小分类的体例之上又根据物权的内容以章的形式，在总则以外还对所有权、用益物权、担保物权等作了大分类，即多层分类。

人大法工委的草案基本上采用人民大学草案的体例，只是以"编"代替了其中的"章"。第二，关于担保物权制度，两个学者草案所显示的态度是尽可能多地将世界上现有的担保制度纳入物权法，因此，学者草案中包括的担保物权类型比较多。

对此，人大法工委的草案则显示出一种相对慎重的态度。第三，修订稿与委员长会议审议稿之间的主要差异有以下几点。

首先在概念用词上有一些差异，如后者将前者的邻地利用权改为地益权等；其次是后者增加了前者草案中根本没有出现的典权和让与担保；再有就是后者草案摒弃了前者中无章节号标记，亦即应该理解为待定是否纳入草案的"浮动担保"和"优先权"制度。第四，关于物权法定主义。

物权法定原则（或称"主义"）是近代法以来物权法立法中的基本原则之一。现有物权法各草案中都设有"物权法定原则"的规定。

但是，在关于物权法定主义这一原则的规定上，上述草案显示出了两种不同的取向。在两个学者草案之间，社科院草案采用的是严格的物权法定主义，而人民大学草案采用的则是较为宽泛的物权法定主义。

人大法工委草案采用的是社科院草案的内容。社科院草案第3条规定："除本法和其他法律有明确规定外，不得创设物权。

"人民大学草案第3条规定："当事人非依本法和其他法律的规定，不得创设物权（第1款）。非依本法或者其他法律规定的物权种类、内容而设立的权利，不具有物权的效力（第2款）。

依法规、司法解释而形成的物权，如具有相应的公示方法可以认定其效力（第3款）。""征求意见稿"第4条规定："物权的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定。

"修订稿和委员长会议审议稿的第3条规定："物权的种类及其内容，由本法或者其他法律规定。"与"征求意见稿"相比少了"有关物权"这一限定语。

第五，关于物的基本定义在几个草案之间存在差异。首先，两个学者草案是将物权的定义与物的定义分开规定；社科院草案第10条规定："本法所称物，指能够为人力控制并具有价值的有体物（第1款）。

能够为人力控制并具有价值的空间视为物。人力控制之下的电气，亦视为物。

"人民大学草案第8条规定："本法所称的物，是指人身之外能够为人力所控制并具有经济价值的有体物。但下列财产视为物。

①依法可以作为物权客体的权利；②能够为人力控制并具有价值的空间；③人力控制之下的电、气。"其次，在人大法工委的草案中，一是"征求意见稿"和民法典草案的物权编中没有专门设此项规定；二是第四草案和第五草案（委员长会议审议稿）均增加了关于物的定义的规定，但这两个草案都是将物权和物的定义放在一条中规定，两者之间除措辞上存在简单差异外，基本相同。

即第2条第2款规定："本法所称的物，包括动产和不动产。不动产指土地以及建筑物等土地附着物。

动产指（机器设备等--第四草案有此表述）不动产以外的物，包括能够为人力控制的电、气、光波、磁波等物。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。

" 第六，关于不动产物权变动制度中究竟应该采用登记生效要件还是登记对抗要件的选择上，各草案之间差异较大。社科院草案首尾一贯采用的是登记生效要件的设计。

人民大学草案中，仅从关于物权变动的条文看，既采用了生效要件，同时也采用了对抗要件，而两者之间的具体关系在条文说明中似乎并不明确。但从具体制度的条文看，基本上可以理解为以生效要件为原则，辅以对抗要件做补充。

如采用对抗要件的有，农村土地承包经营权（第279条）、抵押权（第393条）。人大法工委草案中，自"征求意见稿"开始一直采用的是登记生效要件和对抗要件并存的设计，采用登记对抗要件的有，农地承包经营权（第126条），邻地使用权（第181条），抵押权（第262条）；修订稿与"征求意见稿"基本相同；委员长会议审议稿又在此基础上增加了宅基地使用权，同时在其他几个制度中增加了要求登记的文字表述，但这些要求登记的制度究竟属于"生效"还是"对抗"则并不明确。

例如，委员长会议审议稿中的典权制度，建设用地制度，居住权制度等。