关于中国物权法制度设计的思考(11)司法制度论文(1)

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翻新时间：2013-12-17

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关于中国物权法制度设计的思考(11)司法制度论文(1)

大陆法系中几种有代表性的不动产物权变动制度模式，虽然相互之间各具不同的特色，甚至在有些制度之间形成鲜明的对立，但在制度的制定乃至理论的选择上都是根据各自的具体情况，以最适合自己国家的经济、社会乃至交易习惯为最基本的取舍标准。尤其在继受他国现有制度的一些国家里，如在日本更可以看到学说和判例为实现所谓"和魂洋材（洋为中用）"所作出的努力。

值得注意的是，这种立足于本国具体情况的立场不仅限于立法，而且还应该贯穿于对法律的解释，以及对现有法律制度进行修改的全过程之中。很多学者都认为瑞士型采用的是法国法与德国法的折衷，即意思主义与形式主义的结合，并认为这种立法是当今世界上物权法立法的潮流。

但是，首先，就瑞士型立法的实质内容而言，它基本上是继受了除物权行为无因性以外的德国法模式。也就是说，它的核心仍然是形式主义，而并非是意思与形式的对半合并。

因此准确地说，应该认为它是以德国法为基础的改良。其次，虽然笔者没有精确的统计依据，但作为一种常识完全可以想象：如果从对立法模式采用的国家数的多寡排列大陆法中三种模式的顺位，大体应该是瑞士、法国、德国；但是，如果将全世界的不动产市场作为100，再用三种制度各自所调整范围所占市场以及交易额的比例来排列这三种模式的顺位的话，恐怕法国和瑞士的顺位就会颠倒过来。

从上述考察，可以清楚地看到，在今天的时代里，现有的制度之间不存在孰优孰劣，以及孰为先进孰为落后的问题。而只存在通过现有制度与本国情况之间是否能够达到和谐的比较进行取舍或调整的问题。

之所以这么说，一是德国法现有制度没有被法律修订所废止本身就说明它还有存在的价值；二是，无论在今天的德国、法国还是日本、美国，不动产交易市场的规模都不小，而且在这些国家的历史上，这种市场的活跃或消沉只是受经济的景气或不景气影响，而似乎找不到因物权变动制度的"落后"而阻碍过不动产市场发育的例证。如果说各种制度在立法之初有过程度不同的欠缺，但这种欠缺只是当时经济、社会条件所致；随着经济社会的发展，各自都在不断地通过学说判例修正原有的制度，从而形成了各自的体系。

因此，笔者认为，在中国物权法立法时，更应该花精力探讨的应该是在准确认识中国现状的基础上如何选择的问题。其次需要讨论的是，根据中国的现状，当今物权法立法中究竟应该选择何种不动产制度更为实际。

关于这一点，应该从以下几个方面考察。

（三）交易成本角度的考察所谓交易成本是指在交易标的价金之外，为买受或出卖标的所需的一切费用。它应该包括三个方面，一是可预见成本，如登记费和有关税款等；二是不可预见的风险成本，如，需要调查时的调查费、需要保险时的保险费以及完全不可预见的风险；三是时间成本，如，办理登记所需时间等。

如果采用登记生效的立法，作为交易人完全可以通过信赖登记得到一种比较可靠的保证，从而免去不可预见成本的支出。简单地从人的一般心理上看，这样就能促使人们积极地参与交易。

但是需要注意两点，一是登记生效属于实质性审查，它所需要的时间费用等理应大于属于形式审查的登记对抗，因此从这个意义上说，登记生效比起交易的便捷更偏重交易的安全；二是实质审查虽然有利于国家对不动产交易市场的管理，有利于促进交易，但与此相对应的是交易当事人得以豁免的不可预见部分的成本会因此而转给登记机关负担。其实，如果换一个角度看，交易的安全与便捷本来就是一对矛盾，过度重视安全必然影响便捷，反之过度重视便捷也必然影响安全。

因此，两者很难两全，只能在鼓励交易≈重视便捷和限制交易≈重视安全这两个约等式之间作立法政策的选择。况且但凡交易必有风险，正如商谚所云"风险越大回报越高（High risk High return）"。

但这种风险是应该由交易人负担，还是由交易社会的管理人--国家承担；尤其是国家承担的风险与国家所能得到的利益之间的比例将应该成为立法政策选择的主要参数。从这一点上看基本上可以说，登记对抗主义，特别是美国的权原保险制度属于由交易人承担交易风险；而以德国为代表的登记生效主义是由国家承担交易风险。