商标平行进口之再辨析国际法论文(1)

【内容提要】商标平行进口问题一直争议较大，在我国情况也是如此。随着我国对外开放的深入和与世界贸易组织距离的缩短，及实践中这类案件发生呈上升趋势的形势，这一问题越来越引起人们的关注。

本文先从归纳并评述平行进口理论中几个对立关系入手，即从权利穷竭原则与地域性原则、个体利益与公众利益、贸易自由主义与非关税壁垒角度权衡不同制度的取舍，最后得出对商标平行进口应允许并加以规制，而不是绝对禁止的结论。【论文关键词】平行进口 灰色市场进口 商标法 知识产权法平行进口（Parallel Import）又称灰色市场（Grey Market）进口，是指在国际贸易中，进口商未经进口地商标权人（包括商标所有权人及商标使用权人，下同）同意，从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。

本文要讨论的商标平行进口情形限于相关的国内、国外商标属同源的情形。

一、“权利穷竭原则”与“地域性原则”之间的抉择商标权平行进口合法与否，在理论上主要是体现为商标权的“权利穷竭原则”（或称“普遍性原则”）与“地域性原则”的冲突。赞成者认为根据“权利穷竭原则”，附有某商标的商品一经商标权人或其授权的人的同意第一次投入市场后，商标权人即丧失了对其控制，其权利即告穷竭。

反对者则认为商标权本身就具有地域性，所以商标权利穷竭也应具有地域性，不能由于一国的商标权人的商品投放入市场的行为，同时使他国商标权人在他国的权利也用尽。各国实践的巨大差别及国际组织试图统一规定努力的失败说明了简单地谈“权利穷竭”或“地域性”显然已无济于事，挖掘两原则背后隐藏的立法本意是非常必要的。

知识产权“地域性原则”的提出是基于各国知识产权法的内容有很大差异，保护的期限、范围、方式均有所不同，因而依不同法律产生的知识产权应该是相互独立的。而“权利穷竭原则”则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通[i]。

两者考虑问题的出发点不同，所以在国内市场它们一般是不会产生冲突的。在发生冲突的平行进口情形时也应考虑这两个因素，然后再判断两者是可以像在国内市场一样和平地相处，还是需要重新考虑它们的价值取向。

一般认为在平行进口问题上商标权的情况与专利权及版权完全不同。[ii]目前世界上主要国家除了哥伦比亚和墨西哥外，一般均规定了专利权人享有“进口权”[iii]，Trips第6条也强制性要求各国授予专利权人“进口权”，可见在专利领域承认权利穷竭有地域性已几近达成共识，与商标平行进口各国相差甚大的现实有天渊之别。

究其原因就在于：

（1）两类知识产权的性质不一样，专利、版权是一种知识产品，它们的发明创作需要较高的成本，而传播的边际成本却通常是零，所以它们需要更强的垄断权保护知识产权人能收回成本，以鼓励它们的创作。WIPO前总干事鲍格胥在分析这种差别的原因时指出，给予专利“进口权”将为从国外引进技术创造了良好的氛围，同时能保护本国境内实施发明专利工作的投资；[iv]

（2）与商标相比，各国专利法对于专利保护的条件、范围、专利权人的权利等规定相差甚大，所以专利地域性是必须的。至于商标，其主要功能在于在商品流通过程中区别商品、服务的提供者，促进消费者信息，所以就其无形而言明显属于知识产权，但实际是却不是真正的知识产品。

[v]国际保护工业产权协会（即AIPPI）将专利权归入“创作性成果权利”，商标权归入“识别性标记权利”。[vi]作为一种标识权，商标法无需给予商标权人过大垄断权，因为它不存在很大的投资成本的回收[vii]，商标权人的权利在于“行”与“禁”，就“禁”部分主要是禁止他人假冒，对于使用相同商标的真品已无能为力。

相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形，如果要规范之，至少需要一种特殊的法律，因为仅靠商标法无济于事。[viii]另外，商标国际化步伐比专利要快，各国法律规定比较接近，而且特别是对于一些著名商标在世界各地的商标权人往往是相同或相关联的，允许商标的平行进口有利于商品的自由流通。

二、个体利益与公众利益之间的抉择赞成平行进口者与反对平行进口者经常会在保护商标权人利益还是保护消费者利益上争论不休。赞成者认为之所以存在平行进口就在于这种商品与当地已存在商品之间的价格差，其中前者比后者一般要便宜40％左右，因此平行进口将使消费者拥有更大、更廉价的消费选择，可以很好地防止市场的垄断与割据，使国内商标权人（包括代理商，下同）为应付这种暂时不利的局面将变得更有效率，商标权的原始所有人因此也将获得好处；反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后开发出的商品总是因考虑当地的国情、风俗、口味等而不同，因而在平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样的情况下，平行进口将会混淆消费者，扰乱市场交易秩序，进而损害国内商标权人的良好商誉。

[ix]从以上观点来看，由于反对者多从假设（即假设平行进口商品与国内商品质量、售后服务和担保不一样）的角度担心平行进口带来的负面影响，与赞成者从一般立场相比明显属于其中的特殊情况，因而在考量决定平行进口制度时其不具决定性意义。在国际贸易中使用同一商标的商品，其商标一般来源于同一原始商标权人，商标权人总是通过合同控制商品的质量、售后服务等，而且平行进口案件中很大一部分是出口商品的返销（resale），更不存在什么质量差异等。

制度的涉及总是从一般的利益出发，对于特殊利益给予特殊照顾，因此平行进口问题也是一样的，其有利于消费者、市场甚至商标权人是显而易见的，因而允许应是一般规定，至于可能存在的损害消费者、市场、商标权人的某些特殊情况，完全可以通过其他法律规范，比如《反不正当竞争法》。暂时撇开这些观点，撩开面纱看看到底谁在主张这些观点对于深刻理解这一问题是有益的。

一国国内反对平行进口的声音总是来自产业界，而支持平行进口的声音却是来自广大的消费者。比如欧盟委员会草拟的1989年《缩小成员国商标差异的理事会一号指令》、1994年的《共同体商标条例》的初稿文本明确规定欧盟对内、对外商标权均实行“权利穷竭”原则，然而遭到了工业界的强烈反对，在强大“游说集团”的游说下，最终文本放弃规定欧盟之外的商标权的权利用尽。

[x]因此，可以说上述两种规定的背后隐藏的实质上是一种个体利益与公众利益的冲突。现代的法制发展使得这一冲突并不难解决。

从利益衡量角度来看，在现代社会权利、义务双重本位和社会、个人双重本位的价值体系模式下，“正义要求，赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致”[xi]。衡量平行进口所带来的总得与总失，不难发现共同福利的取向更偏向于允许。

三、贸易自由主义与非关税壁垒之间的抉择平行进口发生在国际贸易当中，因此站在这一角度来看，也许能把问题看得更清楚。美国立法和美国学者明确展示了平行进口与贸易政策关系。

有关平行进口的法律规范，美国总将其纳入国际贸易法规中，主要是国会颁布的《关税法》第526条或美国法典第19编第1526条（又称为《正宗商品排外法》）。[xii]美国学者也认为“关于平行进口的争议并不属于商标法的范围，而属于国际贸易法的范围，有时有点近似于贸易保护”。

[xiii]此外在日本，1970年的Parker商标案中法院认为平行进口问题与地域性无关，1972年日本财政部海关总署根据日本关税法发布的通告规定了平行进口问题。[xiv]商标及商标权出现后很长一段时间里根本不存在有关平行进口的争论，而且目前平行进口争论多发生在发达国家，这些绝不是偶然的。

根据政治经济学的分析方法，主要在于世界贸易自由化步伐的加快以及各国在国际贸易中资源比较优势的不同：从20世纪４０年代的《关税与贸易总协定》的签定及其后数轮谈判到1995年世界贸易组织的成立，发达国家的平均关税已降至4％，而发展中国家在新的国际经济格局中充分利用了其资源、劳动力的优势，使得生产同样的商品的成本大大低于发达国家，低价产品在贸易自由化框架下长驱直入发达国家，损害其国内产业界利益。发达国家面对这种损失不会无动于衷，他们为此相应设置了一些非关税壁垒，这其中包括禁止平行进口。

目前西方主要发达国家对平行进口的态度是另一例证：根据美国的《关税法》第526条及判例的发展，平行进口在美国是违法的但也有例外（即经美国商标权人书面同意或进口商与商标权人有关联关系）；[xv]根据欧洲法院1998年对Silhouette诉Hartlauer案的裁决，在欧盟18个成员国内允许欧盟外平行进口将触犯《欧盟条约》；[xvi]根据经日本最高法院确认的1970年Parker案和1972年财政部海关总署的规定，日本有条件地允许平行进口；韩国则是在其《商标法》第36条第2款规定平行进口是商标侵权行为。总的来说，这些法律都是有利于其本国工业界利益而不利于平行进口。

然而，再以欧盟对内部各成员国间平行进口的态度为例，情况又是另一个样。欧洲法院20世纪60年代就遇到平行进口案件，发现有关各成员国间是否允许平行进口的问题涉及到《罗马条约》第36条知识产权的规定与第

30、

8

5、222条商品自由流通的规定之间的冲突。在一系列的案子中，欧洲法院通过创造“存在与使用权相区别”、“权利用尽”、“同源”等原则，解释了在成员国间的平行进口是合法的[xvii]，在商标权保护与共同体内自由贸易间选择了后者。

这种处理方式在1989年89/104《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》第7条第1款及1994年《共同体商标条例》第13条中以成文法的形式被确定下来。与1998年欧洲法院在Silhouette案中的结论相比，其贸易保护之嫌疑昭然若揭。

可见，隐含在平行进口背后的还有国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。1944年的GATT第九条曾就标识性权利之一的原产地标记做了规定，即不得被用来限制贸易，然而当时尚未出现平行进口问题，所以没有点明商标。

等到要作规定的乌拉圭回合，则因发达国家与发展中国家分歧过大而无法成行。不过站在自由贸易的潮流，对于这一问题不难作出取舍，即放弃壁垒、扩大自由度将是国际贸易的方向，平行进口的明天应是光明的。

四、平行进口的法律规范在商标权的“权利穷竭”原则与“地域性”原则之间、个体利益与公众利益之间、贸易自由主义与非关税壁垒之间的权衡，使得从原则上说赞成平行进口成为本文的主要观点。然而，这并不意味着对于某些可能有损于商标权人、独家代理商（经销商）、消费者合法权益的平行进口的行为就听之任之。

规制平行进口的法律问题应是个“系统工程”，现有相关法律间的相互配合可以克服由此带来的负面影响。

（1）当平行进口商品较当地相同商标商品的质量、服务或担保要次，或与当地商品相比因后者已根据当地市场的环境、兴趣、偏好做了必要的改动而口味、成份等不同，这时平行进口商如果没有明确标识提醒时，消费者因对灰色市场一无所知，可能会因混淆而受损。市场混淆行为是一种古老的、传统的不正当竞争方式，从《巴黎公约》第十条之二到WIPO《反不正当竞争示范法》第二条，从大陆法系成文的反不正当竞争法到英美法系的Passing-off制度，无不对这种行为予以制止。

因此，通过反不正当竞争法律可以保护消费者免受混淆。进口商欲摆脱“混淆”的指控也很简单，只需在进口商品上醒目标明商品的来源、生产厂家及与当地商品存在的不同等。

（2）平行进口商对进口地商标权人（包括独家经销商）的损害可能源自进口商“搭便车”行为及市场混淆行为对其“商标独立信誉”的伤害。具体地说，当地商标权人为开发、建立、维持该商标商品的当地市场而进行了大量的广告宣传，提供了优质的服务和担保，或者如前所述，当地商标权人可能对商品进行了更适合于本地的改变，进口可能因混淆伤害当地商标权人。

对于以上两种性质上属于不正当竞争的行为，反不正当竞争法仍可管辖。比如我国台湾省公平交易委员会首先原则上认定平行进口与假冒的构成要件不符，进而指出，如果未明白标识其进口的商品以使消费者误认其商品来源，或者如果进口商从国外输入已由原厂商授权代理进口或授权制造商生产的商品，而因国内代理商已花费大量行销成本或费用致使商品为消费者所共知，故倘若贸易商对商品的内容、来源、进口厂商名称及地址事项以积极行为使消费者误认为系代理商所进口销售之商品，则构成所谓“搭便车行为”，都会触犯《公平交易法》中“欺罔”和“显失公平”之规定[xviii]。

（3）商标法上的“权利用尽”并不是绝对的，第一次销售的商标权人可能因平行进口商对商品不适当的改变、再包装或广告宣传等而损害其商标的商誉，此时其可援用商标法有关规定禁止这种行为。比如欧盟的《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》第7条在第1款规定了商标权共同体内部实行权利用尽后在第2款即规定：“商标权人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，特别是商品状况在投放至市场后遭到改变或损害时，不适用第1款的规定。

”1998年欧洲法院在Parfums案中确认如果再次销售商在再次销售时用商标对该商标的商品进行广告宣传，而这种广告宣传会严重损害该商标的声誉，那么商标权人可以控制这种广告宣传的方式。[xix]除了法律规定外，相关的当事人也可以通过合同方式，在许可协议中限制有关商品的出口地区，从而避免因发生平行进口而可能引起的不愉快的问题。

这种限制一般是不会被认为违反各国竞争法的。[xx] （作者单位：华东政法学院国际法系）联系地址：上海市 200042 华东政法学院98级国际经济法专业研究生 陈江联系电话：021－62071482联系传呼：191－3256618--------------------------------------------------------------------------------[i] 孙颖：“平行进口与知识产权保护之法律冲突及其调控”，载于《政法论坛》1999年第3期，第62页。

[ii] 郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版，第85页。[iii] 孙颖：前注1引文，第64页。

[iv] WIPO总干事鲍格胥：《专利法讲座汇编》，中国专利局教育处1980年编，第11页。[v] 伯纳德·霍克曼、迈克尔·考斯泰基：《世界贸易体制的政治经济学》，刘平、洪晓东、许明德等译，法律出版社1999年版，第141－142页。

[vi] 郑成思：《知识产权与国际贸易》，人民出版社1995年版，第22页。[vii] 当然广告宣传费用是事后辅助性行为，专利、版权中也会发生，不应包括在商标创作成本中。

至于利用他人广告宣传“搭便车”的行为，在随后的章节将会讨论到。[viii] [美]阿瑟·R·米勒、迈克尔·H·戴维斯：《知识产权法概要》，周林、孙建红、张灏译，中国社会科学出版社1998年版，第180页；对于真品的宽容，商标法允许在一国内因产业差异而使用相同商标，也是一个有说服力的例子。

[ix] 有关不同观点的总结参考了王传丽：“与贸易有关的知识产权问题——析商标权与灰色市场进口”， 《政法论丛》1995年第1期，第72页；欧万雄：“一个应当引起关注的话题”，《中华商标》1999年第2期，第9页；Frederick M.Abbott and D.W.Feer Verkade :“The Silhoutte of a Trojan Horse :Reflections on Advocate General Jacobs’Opinion in Silhoutte v. Hartlauer”,Journal Business Law ,1998 September Issue,page419。[x] Willy Alexander :Exhaustion of Trade Mark Rights in the European Economic Area，(19

9

9) 24 E.L.Rev. Feb，page62；[xi] [美]埃德拉·博登海默：《法理学――法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第296页。[xii] [美]查尔斯-R-麦克马尼斯：《不公平贸易行为概论》，陈宗胜、王利华、侯利宏译，中国社会科学出版社1997年版，第101页。

[xiii] [美]阿瑟·R·米勒、迈克尔·H·戴维斯：前注8引书，第180页[xiv] 孙颖：前注1引文，第65页。[xv] [美]查尔斯-R-麦克马尼斯：前注12引书，第101页。

[xvi] Case C-355/96 Silhouette V. Hartlauer。[xvii] 阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第282－290页。

[xviii] 缪剑文等：“知识产权与竞争法”，《法学》1999年第6期，第44页。[xix] Carl Steele:“‘Fortress Europe’for Trademark Owners”，from “Trademark World”，August 1998，page14-18。

[xx] 郭寿康主编：《国际技术转让》，法律出版社1989年，第109页。