不做股权代持“白手套”

显名股东要清楚地了解实际出资人的身份，正确判断后者是否符合成为股东的法律条件，公司经营是否合规等，以免成为他人从事非法经营的“白手套”、事发后的替罪羊

这引出一个重要法律问题，该如何有效遏制股权代持的法律风险，包括成为他人的“替罪羊”？

不违法，代持有效

股权代持源于公司的实际出资人出于某种考量，以其他自然人或法人的名义办理工商登记。此时，实际出资人为“隐名股东”，在工商行政管理部门登记的股东为“显名股东”。

股东资格的确定在理论和实务上存在较大争议，目前法院普遍采取的做法是，在符合一定条件下，采取内外有别的处理方式：涉及股东之间、股东与公司之间的纠纷，以股权代持协议为准；涉及公司与债权人之间的纠纷，以工商登记的股东为准。这里所称的“一定条件”包括两点：其一，股权代持协议合法，即不会违背合同的正当性目的；其二，公司的其他股东过半数认可。最高人民法院2011年通过《公司法司法解释（三）》对股东资格的确认问题作出了相应的规定，实际出资人欲变更股东并获得出资证明书、股东名册、公司章程上的股东资格记载的，必须取得公司其他过半数以上股东的同意。

《公司法司法解释（三）》对股权代持协议的效力原则上进行了认可，规定如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定股权代持协议有效。显然，这个司法解释支持代持协议效力，即只要不违反法律的强制性禁止规定，代持协议即为有效。据此，代持协议的效力可分为两类。

其一，无效。投资人隐名出资的原因不一而足，有些是为了规避法律法规和相关政策，如《公务员法》规定“公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。现实中一些公务员采取了股权代持。证券业同样如此。国信证券的前投行人员戴丽君、刘兴华在保荐天润曲轴的IPO项目时，合计出资1260万元入股，并找人代持。天润曲轴上市后，两人通过套现股票，获得上亿元的收益。事发后，证监会对他们做出了没收相关投资收益，罚款以及市场禁入的处罚。这类股权代持因为违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。

其二，有效。一些股权代持不是出于规避法律法规之目的，如投资人条件不符合合作方的要求，以符合要求之人的名义作为股东进行投资；股权转让后未及时办理变更登记，导致实际出资人与登记部门的信息不一致；纯粹因投资人不愿抛头露面彰显财富以求平安。此类情形下，隐名的原因并不违法，其效力受法律保护。2015年10月14日，亚宝药业集团股份有限公司披露实际控制人任武贤为其他81人代持控股股东亚宝投资股权的原因，主要系部分管理人员代持股份有利于提高决策效率，保障及促进公司的稳定发展，股权代持的委托方与受托方均签署了授权委托书，对双方的权利义务进行了明确约定，且股权代持的相关事宜已对外披露。这是有效的代持。

隐名显名均藏风险

不过，股权代持的隐名股东与显名股东均面临一定的风险。

隐名股东的风险，首先是股东身份确认存在不确定性。《公司法司法解释（三）》虽然在原则上认可了股权代持协议的法律效力，并对隐名股东的身份确认采取实质说，但实际出资人若要确认股东地位，仅凭一纸股权代持协议书远远不够，还须经过公司其他股东过半数以上同意。其次，股东权益履行受限。《公司法司法解释（三）》虽然明确了对实际投资人投资权益的保护，但实际投资人股东权益的履行仍然严格按照《公司法》的规定由显名股东来执行。隐名股东通过向显名股东发布指令的方式参与公司重大事项的决策，此时便存在权利受到侵害的道德风险，如显名股东可能擅自将股权转让、质押给善意第三人等。隐名股东还面临诸多不确定因素，如显名股东的债权人申请保全或执行代持股权，对善意第三人的保护等。

做好防范远离险境

为有效控制股权代持的法律风险，做好防范工作无疑至关重要。

最重要的是，显名股东要清楚地了解实际出资人的身份，正确判断后者是否符合成为股东的法律条件，公司经营是否合规等，以免成为他人从事非法经营的“白手套”、事发后的替罪羊。

完善股权代持协议的约定。明确显名股东行使权利的方式和要求，对重大事项的表决权必须经过实际出资人的同意，按照其意愿投票。必要时还可将某些股东权利不可撤销地委托给实际出资人。在协议中约定严格的违约责任，以增加违约成本。隐名股东保证其不具有违法违规的情形，显名股东应保证其不侵害实际出资人利益。

签订股权代持协议的同时，可办理股权质押担保，将代持股份质押给实际出资人，这样既能保证显名股东无法擅自处分代持股份，也能够保证在出现法院保全、执行或夫妻共同财产分配、继承人遗产分配时，实际出资人作为质押权人能够获得优先受偿权。

股权代持双方可选择性地披露代持情况，可要求公司其他股东在代持协议上签字确认，也可就代持单独出具认可文件，这一做法既可在完成隐名股东身份确认的“过半数同意”上起辅助作用，也可避免其他股东善意受让代持股权而使实际出资人受到损失。

此外，为避免出现诉讼阶段举证不能承担不利后果的情形，除股权代持协议，各方应注意保留和收集与股权代持有关的证据材料，如出资支付凭证、获取投资收益的凭证等。