“地下地上”-我国行政诉讼调解的过去、现状和出路(1)论文

论文提要：长期以来，调解作为解决矛盾纠纷的有效手段，在我国的民事诉讼中发挥着极其重要的作用，在刑事诉讼中也有其一席之地，可在行政诉讼中却成了法律上的禁区，但在现实行政审判中，调解却一直在“地下”顽强地存在着。本文从这一新中国法制史上鲜见的矛盾现象切入，从历史与现实、理论与实践、国内与国外的多维度展开思考，首先从较深的层次分析了行政诉讼调解客观存在的内在原因，指出虽然经司法政策倡导和推动、法院二十多年的努力，行政诉讼调解现在仍然处在“半地下”状态；然后从我国的现实情况、国外和其他地区的经验及基础理论方面进行分析，认为调解的出路是应该也能够回到“地上”——合法化；最后着重在社会矛盾凸显期构建和谐社会的大背景下，从案结事了、有效解决社会矛盾的现实需要出发，对构建我国行政诉讼调解制度的一系列基础性、关键性问题和基于新形势应该考虑的新内容，如指导思想和价值取向、“调解”还是“和解”、是否限制调解的时间阶段和案件范围、调解的原则及第三人参加调解和继续审判制度、调解模式选择及调解的特殊方式、调解撤诉、诉前调解确认机制的尝试引入等进行了研究，以期对已正式列入立法规划的行政诉讼法的修改工作及我国行政诉讼制度的完善有所裨益。

全文共12577字。 调解，作为享誉世界的“东方经验”，长期在我国民事诉讼中发挥着极其重要的作用，在刑事诉讼中也有其一席之地，在构建和谐社会的新形势下，调解更是大放异彩。

然而在我国行政诉讼中，调解却长期处在一个蒙着面纱不敢面世的尴尬境地，不能不引起我们对其过去、现状和出路的深入探析。

一、过去（1985-2005）：“地下”——“违法调解”

（一）现行法律明文规定行政诉讼不适用调解 我国行政诉讼不适用调解在法律制度上由来已久，早在行政诉讼法颁布前最高人民法院的司法解释如《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》（1985年）、《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的解答》（1987年），就认为行政案件“不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题”，不允许调解；而1989年颁布的《行政诉讼法》第50条更是明文规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”从而法律明令禁止在行政诉讼中进行调解（赔偿诉讼除外）。

自行政诉讼法颁布至今20多年来无论法律还是司法解释都没有明确解禁。 至于为什么不准调解，王汉斌在《关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中只字未提，至今也没有相应的立法说明。

专家学者对此做了很多解释，最具代表性的观点是，“被告行政机关大多数情况下不享有处分实体权利和诉讼权利的自由，行政机关所拥有的行政管理权利同时也是一种义务，不能随便放弃。行政机关的行政行为，是代表国家依法作出的，本质上是一种执法行为，不能随意处分。

所以，人民法院在审理行政案件时，不能进行调解，不能要求行政机关在依法作出的行政行为方面作出某些让步，求得迅速结案。如果这样作了，就是违法行为。

” 因此有学者便将“不适用调解”上升为行政诉讼的特有原则之一，法院调解是违法的。

（二）现实中法院确实在“地下”调解 尽管法律禁止调解，但自1982年我国设立行政诉讼制度以来，在实际审判工作中，许多法院及法官还是对行政案件在做调解，而且换了一种名称，不再说调解，而叫做 “协调”，最终在表面形式上也没有以调解方式结案，而是以撤诉的形式结案的，是没有调解书的调解，说得通俗一点就是“地下调解”，这是多年来客观存在着的公开秘密，所以有人形象地说行政案件的调解是“羞答答的玫瑰静悄悄地开”。这样就造成了行政案件撤诉率一直居高不下的非正常现象。

行政诉讼法施行后，全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3，最高时的1997年达到57.3%，个别地区一度竟然达到81.7%；自1994年有相应统计以来， “原告自愿申请撤诉”占撤诉案件的比例年年都在50%以上，并且一路上升，直到90%以上；虽然1998年以后撤诉率出现较大幅度的回落，也是“降低撤诉率司法政策”的作用，具体情况见下页附表； 而据《中国法律年鉴》提供的数据，1993-1998年我国民事一审案件的撤诉率均在19%以下，远远低于同期行政案件。 附表： 年 份 受案数 (件) 结案数 (件) 撤诉率(％) 其中原告主动撤诉率(%) 判决支持被告率 (％） 判决支持原告率 (%) 驳回起诉率(%) 民事案件撤诉率(％) 1987 5240 4677 21.3 59.2 14.0 1988 8573 8029 27.0 48.9 16.7 1989 9934 9742 30.4 42.4 20.0 1990 13006 12040 36.1 36.0 20.0 1991 25667 25202 37.0 31.6 21.2 1992 27125 27116 37.8 28.1 22.0 1993 27911 27958 41.3 23.6 23.8 16.7 1994 35083 34567 44.3 62.4 20.6 21.3 17.2 1995 52596 51370 50.6 57.7 17.3 17.6 17.6 1996 79966 79537 54.0 51.7 14.5 18.3 8.7 17.9 1997 90557 88542 57.3 56.6 12.7 16.8 8.5 18.3 1998 98463 98390 49.8 60.7 13.6 17.0 11.0 19.0 1999 97569 98759 45.0 64.6 14.9 18.2 12.0 2000 83533 84112 37.8 69.0 16.0 19.7 13.3 2001 98372 93219 33.3 74.7 17.1 17.9 14.7 2002 80728 84943 30.7 76.5 24.7 16.1 15.2 2003 87919 88050 31.6 83.9 27.8 14.3 10.7 2004 92613 92192 30.6 84.4 25.8 15.9 11.0 2005 96178 94771 30.2 88.7 16.6 17.4 11.4 2006 95617 94215 33.8 91.2 17.8 14.2 12.3 2007 101510 100683 37.0 94.2 29.1 12.6 9.1 2008 108398 109085 35.9 92.9 28.7 17.9 8.3 2009 120312 120530 38.4 协调93.4 22.4 9.3 9.1 25.8 高撤诉率和原告由起诉到“自愿申请撤诉”1800大转弯背后的实质原因，是法院做了大量调解工作，有时甚至是院长亲自带着主审法官主动上门向行政机关领导“汇报工作”。

法院的这种做法因不符合法律规定，自然受到了学界的批评，因此1995年以来直至2005年我国的行政审判司法政策一直限制撤诉，实质是在限制调解，如吉林省高院于1997年初专门发文，严格要求各地法院尤其是基层法院行政案件撤诉结案率不得超过30%. 可从整体上看，虽然行政诉讼法禁止调解、限制撤诉的立法意图基本落空，但大量行政纠纷的和谐解决却是实实在在的。 那么，法院和法官为何又“执法犯法”，冒着“违法”的指责，20多年来一直在“地下”默默地做调解工作呢？这是有着深层次内在原因的。

在世界范围内，即使在三权分立的国家，司法权弱于行政权是不争的事实，“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。

” 这在我国的表现就更为突出，法院的人、财、物均受制于行政机关，真正意义上的独立审判还远远不能做到，何海波教授研究行政案件撤诉问题时最后得出的结论就是“期待司法权威的确立”。我国行政诉讼现实中，法院和法官所面对的一方面是相对人的权利被侵害，职责所在要主持公道，另一方面是行政强权，而手中的司法权又很弱，不敢过分“得罪”行政机关，因此只能采取两边都能交待的做法，而这种做法别无选择只能是调解，但调解又为法律所不许，因而只能求助于法律允许的撤诉。

以调解为里，以撤诉为表，是中国行政审判法官的创造，但与其说是聪明，不如说是无奈更为准确，是在法律和现实的夹缝中求生的本能选择，尽管被诟病了20多年，但一直坚持在做，现在才有专家学者出来论证，指出了许多条合理性，其实最初的合理性只有一条即顺利结案而没有后遗症。 立法者当初要求法院不能调解而要依法判决，现在看来显然是没有从国情出发，过于理想化，高估了我国司法权的能量。

我们的现实情况达不到依法判决的立法目的，因此法院通过调解达到案结事了的工作目标就是一个次优选择，也是一个不错的选择，虽有“钻法律空子”之嫌，但在总体上还是取得了解决纠纷的社会效果，也符合中国的传统。这就是行政诉讼中调解冒着违法的风险长期在“地下”大量顽强存在的内在理由。

二、现状（2006-2010）：“半地下”——政策倡导 2006年以来，构建和谐社会的新形势，激发了人们对调解特别是行政诉讼调解的热情。面对化解社会矛盾、维护社会和谐稳定的艰巨繁重任务和高撤诉率背后实际存在的大量事实调解，理论界召开了多个研讨会并发表了许多文章重新认识行政诉讼调解问题，中央和最高人民法院对行政诉讼调解的态度也由最初的坚决否定逐渐转变为肯定并努力使其合法化。

（一）中央和最高人民法院密集出台了大量推动行政诉讼协调和解处理的司法政策。 2006年9月4日，中共中央办公厅、国务院办公厅下发了《关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》，这是自1990年10月1日行政诉讼制度实施以来，“两办”第一次就行政审判工作专门下发文件；最高人民法院也确定“行政诉讼协调问题研究”为2006年全国重点调研课题之一。

2007年3月1日，最高人民法院发布《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，提出人民法院对行政诉讼案件，可以参照民事调解的原则和程序，“尝试推动当事人和解”，不断创新诉讼和解的方法，不断完善行政诉讼案件和解工作机制；2007年3月肖扬院长在第五次全国行政审判工作会议上要求：“要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释，为妥善处理行政争议提供有效依据”，对因农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保等社会热点问题引发的群体性行政争议，“更要注意最大限度地采取协调方式处理”；2007——2009年最高人民法院连续三年发布了关于行政审判工作的意见，都对协调和解工作做了安排。 2008年1月14日，最高人民法院颁布了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，虽然没有明确规定调解，但为建立行政诉讼协调和解处理的新机制间接提供了法律依据；同年8月18日最高人民法院下发《行政审判工作绩效评估办法（试行）》，鼓励法官运用协调方式处理行政案件。

2010年6月，最高人民法院副院长南英在全国社会治安综合治理工作会议上发言时强调，“要把调解、和解的手段适用于行政案件”；2010年6月7日，最高人民法院发布《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》（以下简称《高法意见》），明确要求把调解、和解和协调案件范围扩展到行政案件并对相关具体工作做出了安排。

（二）各地法院纷纷制定有关行政诉讼协调和解的文件，积极开展行政诉讼调解的试点和研究工作。 江苏省高院承担了最高人民法院2006年全国重点调研课题“行政诉讼协调问题研究”，做了大量研究工作并取得了较大的成果，并于2007年4月与美国律师协会全球法治项目部和苏州大学东吴比较法研究所合作成功举办了“行政诉讼协调国际学术研讨会”；北京市高院于2006年6月21日下发了《关于行政案件协调处理有关问题的意见》；广东省高院制定的《关于行政案件协调和解工作若干问题的意见》已于2006年12月25日起在全省试行；辽宁省高院于2006年初下发《关于增补协调结案率为行政审判工作量化考评指标的通知》，全省协调结案率大幅度上升；山东省高院于2007年3月下发的全省行政审判工作要点要求，年内全省要广泛推行行政诉讼协调和解制度，力争一审行政案件和解撤诉率达到50%以上；上海高院也出台了《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》；2007年成都中院制定了《行政案件协调和解处理意见》。

全国各地法院相继开展了相应的实际工作，如2008年山东省德州市法院行政案件的和解率近八成、邹平法院的撤诉率达71%；全国法院行政案件的撤诉率也由调控后的近年最低点即2005年的30.2%逐年上升至2009年的38.4%(见第4页附表)，其中2009年通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43280件(定西市也有3件，占审结案件数的6%)，占一审行政案件的35.91%、 所有行政撤诉案件的93.42%. 可以说，为了适应构建和谐社会新形势的需要，经中央和最高司法机关政策倡导和推动，理论界和实务界特别是法院20多年的努力，以相关司法政策和司法解释的出台为标志，我国行政诉讼调解已翻过了历史的一页，终于撩开了面纱，以其独有的功能魅力面世了，并且进入了新的发展时期。但调解至今必竟还是没有法律的明文规定，司法政策文件中主要用的依然还是“协调”、“和解”，仍不直言“调解”，司法解释的权力也有限，只能在现有法律框架内进行，不能突破法律限制明确规定调解制度，部分学者甚至法官担心法院拥有调解权后会与行政机关合作强迫相对人因而对调解仍然持反对态度。

因此只能说我国的行政诉讼调解现在还是处于半公开“半地下”的状态。

三、出路： “地上”——合法化

（一）行政诉讼调解能否合法化 早在行政诉讼法制定之初，行政诉讼能否适用调解的问题，就曾引起过广泛的争论，就有学者坚决主张应当调解。 当初的争论因缺乏实践的支持，仅限于“纸上谈兵”，现在经过20多年的行政审判实践，回过头来再看这个问题时，就相对简单和清楚得多了。

1、从国内现实情况来看：在构建和谐社会的大形势下，理论界完成了由最初的反对调解意见占主导地位、到中期的对法院“地下调解”的强烈批评、再到现在适用调解意见占主导地位的转变。实务界主要是法院已从长期在实际工作中大力调解而在表面上讳言调解的矛盾阴影中走了出来，通过各种形式大力倡导调解并出台了相应司法解释和工作意见。

理论界和实务界达到了空前的一致，现在行政诉讼法的修改已正式列入全国人大常委会的立法计划，人大代表提出的主要修改意见之一就是设立行政诉讼调解制度。 因此可以说调解合法化的时机已经成熟，离正式入法已为期不远了。

2、从国外和其他地区情况来看：纵观世界各国和地区的行政诉讼， 适用调解的国家和地区占大多数，可以说是一个惯例。英美法系国家没有专门的行政诉讼程序法，其行政诉讼适用民事诉讼程序。

美国在公法领域大量存在着“辩诉交易”的传统，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，不存在观念上的障碍，据美国《司法》杂志统计，联邦法院有90%的案件没有经过判决，而是通过调解、和解等方式解决的。 英国大多数行政案件也是通过调解而非判决结案的，韩国、新加坡和我国香港在行政诉讼中也可适用调解。

大陆法系国家较为强调其保全功能，和解程序被广泛采用， 对调解的态度归纳起来有三种类型：

（1）直接承认型。由法律明文规定调解制度，如法国、德国和我国台湾等。

德国1997年《行政法院法》第87条规定“审判长或指定的法官•••••••有权试行参与人为争诉之善意解决之和解”，第106条规定“为完全或部分了结争议案件，诉讼参与人能就和解对象进行处分的，可达成和解并请法院、委托法官或某一被请求的法官予以笔录。法院、庭长或主审法官以裁定的方式作出的建议由诉讼参与人书面接受时，亦可达成法院主持的调解。

” 20世纪60年代，联邦德国有25%-40%的行政案件是以调解方式结案的， 柏林地方行政法院每年以非裁判方式终结诉讼的比例高达97%，其中绝大多数是在原被告和解的基础上为之的。 我国台湾《行政诉讼法》专门用一节10个条文（第219-288条）系统规定和解制度。

（2）间接承认型。法律虽然没有明文规定调解，理论上也有肯、否二说，但可以间接由法律推知允许法官调解，实务上也进行调解，如日本、瑞士。

（3）间接否认型。法律没有明确规定，实务中也不进行调解，仅有意大利、奥地利等极少数国家是这样。

调解在我国古代称调处，早在西周的铜器铭文中就有记载，之后历代司法官吏都奉行调处息诉的原则。我国本是这一古老而有效解决纠纷手段的发源地，民众也早已普遍接受，是我们的本土资源，但我国行政诉讼法却长期摒弃调解，现在还要从国外经验中去寻找理由，实在是不应该的。

3、从理论上来看：当初的反对理由主要依据的是公权不可处分理论。该理论从宏观上看有道理的，但从现在形势和案件的具体情况来看，还是有许多商榷之处的。

其一，较大空间的行政自由裁量权的客观存在，现代社会行政机关职能由管理向服务的转变，大量行政合同、行政指导、行政允诺的出现，使得该理论在微观上已不能完全成立，“处分主义在经过一定限制后，并不至于危及依法行政原则的贯彻。” 其二，我国正处于经济社会发展的战略机遇期和社会矛盾凸显期，维护社会和谐稳定的任务艰巨繁重，定纷止争也是行政诉讼的目的之一，调解作为处理纠纷的一种有效手段，在诉讼中发挥着判决所不能替代的作用，因此有学者认为，虽然公权不可处分理论现在并没有被推翻，但调解作为解决纠纷的方式应该得到肯定。

其三，现在行政赔偿的大部分项目是有法定标准的，按公权不可处分理论只能按标准赔付，没有调解的余地，但在该理论指导下制定的《行政诉讼法》第67条规定“赔偿诉讼可以适用调解”，二者是有矛盾的；在公法色彩更为浓厚的刑事诉讼中我国法律和司法解释早已规定可以部分适用调解，现在更是大力提倡。所以，公权不可处分理论现已不能完全指导我国的行政诉讼，有效地解决行政争议是行政诉讼调解合法化的最大理由。

综上，我国的行政诉讼调解现在应该也能够结束“地下”或“半地下”状态，光明正大地来到“地上”，这就是将其合法化，让其名正言顺地为和谐社会建设服务。

（二）行政诉讼调解怎样合法化 通过行政诉讼法的修改，建立我国的行政诉讼调解制度，现在基本上是明确的。但建立一个怎样的调解制度，是现阶段应该深入研究的重点和中心问题，其中涉及的问题很多，笔者在这里只就基础性、关键性的问题和基于新形势应该考虑的新内容谈一下自己不成熟的看法。

1、指导思想和价值取向。一个制度的建立，是在一定的思想指导下进行的，有什么样的指导思想，就有什么样的制度。

在我国现阶段和今后一个较长的时期，必须在社会矛盾凸显期构建和谐社会的大背景下、从建立健全“大调解”格局的司法政策角度、以既符合司法规律又符合中国国情为基点来考虑社会管理创新和司法制度改革。因此有效解行政争议、兼顾公共利益和行政管理就成了建立行政诉讼调解制度的具体指导思想，而案结事了、有效化解“官民矛盾”就应该是该制度的主要价值取向。

我国未来的行政诉讼调解制度就应当在这个思想基础上来进行构建。

2、“调解”还是“和解”？“名不正则言不顺，言不顺则事不行。”因此给未来的制度确定一个合适的名称相当重要。

长期以来，我国行政诉讼领域讳言调解，对调解往往以“和解”、“协调”、“协商”等近义词代替，用的最多的是和解。虽然台湾等处的行政诉讼法中用的也是和解，但毫无疑问我国在行政诉讼领域引入和解主要是为了规避法律对法院调解的禁止，可是法院在和解中的实际作用却是无法规避或淡化的。

在第5版《现代汉语词典》中，调解、和解都是动词，调解的意思是“劝说双方消除纠纷”，重在纠纷中第三者的劝说过程；和解的意思是“不再争执或仇视，归于和好”，重在纠纷的解决结果。其实，调解与和解的本质是相同的，都是解决纠纷， 调解说明了法院的主动性和主体地位，更能准确地说明纠纷的解决过程，较为符合诉讼中的实际情况，无论协调、协商还是和解，大多数都是在法院的推动下进行或达成的，实质上就是调解的方式或结果之一。

另一方面，由于在民事诉讼中长期以“调解”之名行世，全社会已经普遍适应，而我国的行政诉讼脱胎于民事诉讼，行政诉讼法本来用的就是调解。因此将制度定名为“调解”，符合词语的本来含义和诉讼的特定语境，更为本土化，最为恰当。

3、无限调解还是有限调解？对调解的适用是否限制，是不做任何限制的无限调解，还是有限制的调解，专家学者意见不一。大多数意见是有限调解，但对限制到什么程度，各有不同的观点，相当多的论者认为对调解适用的时间、案件范围、程序等都应限制。

笔者认为，对调解应当限制，但不能过度限制，限制太多不利于调解功能的发挥，而不做任何限制则会走上另一个极端，导致调解的滥用，造成违法调解侵害国家利益、公共利益和他人合法权益的负面影响，反而危害调解制度本身。因此要对调解设置一定的原则，不能做无原则的调解，而对具体问题如适用时间、程序、案件范围等方面则不作限制，由法官按实际情况在原则范围内灵活掌握，才能将调解限定在合理的范围之内，处于可控的良性状态，笔者称之为“最小限制的调解”或“最大限度的调解”，具体分析如下：

（1）时间和阶段。有学者认为，调解的时间应限制在行政诉讼开始至法庭辩论终结前，或将调解限定在法庭审理阶段。

还有学者认为调解仅限于一审程序，并且是一审程序的审前准备阶段，而不能适用于二审、再审程序和执行程序。 笔者认为，2009年6月26日最高人民法院发布的《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》明确要求“将协调、和解机制贯穿行政审判的庭前、庭中和庭后全过程”，《高法意见》也要求全员全程调解，把调解工作积极向诉讼前后延伸，把调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节，贯穿于一审、二审、执行、再审、申诉、信访的全过程；我国台湾《行政诉讼法》第219条也规定“行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。

受命法官或受托法官，亦同”；从审判实践经验可知，调解成功的条件成熟与否，是多方面因素的综合效果，需要时间和环境等的保障才能成熟，许多案件在庭审中或一审时调解不成，但在庭审后或二审中成功调解的案例比比皆是。因此为了充分发挥调解化解矛盾纠纷的功能，不应对调解作时间和阶段上的限制，在诉讼中的任何时间和阶段包括执行阶段，只要有调解的可能，都应进行调解。

（2）范围或类型。有学者认为，对调解的适用应限定案件范围，相当一部分案件不能适用调解，如超越职权、滥用职权案件，违反法定程序案件，具体行政行为合法案件，事实不清、主要证据不足案件， 无财产内容案件， 行政机关没有管辖权案件，行政行为重大违法案件，涉及公民身份权案件等等。

笔者认为，如此限制案件范围，便会将相当多的行政案件排除在调解范围之外，有违设立调解制度的初衷，何况能否适用调解，还要看案件的具体情况，不能一概而论，即使在同一案件中，诉讼标的一部分不能调解，但另一部分能调解的情况也很多，调解也不意味着行政机关都要超越职权范围让步，相对人也要让步。如超越职权、滥用职权、违反法定程序、行政机关没有管辖权、行政行为重大违法等案件，通过调解释法，行政机关一般是不会坚持其违法行政行为的，调解达成协议的可能性很大；事实不清、主要证据不足案件，更应通过调解折中处理；具体行政行为合法合理案件，通过调解说法，相对人通常也会认识到自己坚持诉讼会有不利后果，从而与行政机关达成服从行政决定的协议；“对具体行政行为违法或合法但不具有合理性的行政案件，要通过协调尽可能促使行政机关在诉讼中自行撤销违法行为，或者自行确认具体行政行为无效，或者重新作出处理行为”； 其他案件也都或多或少有调解的余地；从化解矛盾的角度看，上述案件调解处理的实际效果一般都要比判决好得多。

《高法意见》中也只强调了重点做好协调工作的案件范围， 并未明确规定不能调解的案件，“从整体上说，行政和解和调解作为一种为处理行政争议而进行的事后沟通机制，也可适用于一切行政争议的解决”。 考察国外立法和我国台湾《行政诉讼法》，都没有作这方面的限制，在美国一切行政行为都是可裁量的，在一切裁量范围内都是可以有协调的。

所以，对调解不宜作案件类型化限制。

（3）调解原则。研究者提出的调解原则很多，笔者认为有如下四条原则就可以了。

一是合法原则。法官和双方当事人都要在实体和程序法律允许的范围内开展调解活动，不能做违法调解；二是自愿原则。

不能强迫当事人特别是原告即行政相对人进行调解；三是当事人对诉讼标的有处分权原则。调解意味着让步和妥协，如果当事人对诉讼标的没有处分权，让步就意味着无权处分，而无权处分行为在法律上是无效的，特别是行政机关不能在调解中超越或放弃职权，而是要在职权范围内让步；四是不损害国家利益、公共利益和他人合法权益原则。

不能以牺牲这三种利益为代价而换取调解协议的达成。原则三和原则四也可看成是调解的实质前提条件，如德国《行政法院法》第106条规定和解的前提是“诉讼参与人能就和解对象进行处分的”，我国台湾《行政诉讼法》第219条规定的调解条件就是“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者”。

违反上述原则的调解即使达成了协议，也是无效或可撤销的。实践中，因法官为追求调解率，当事人为自己利益等原因，有时会在调解中违反上述原则，当事人在调解达成协议后反悔的情况也经常出现。

为了贯彻上述原则，防止法院和行政机关对相对人的“联合强迫”，应特别设立以下两种制度作为保障： ——第三人参加调解制度。借鉴我国台湾《行政诉讼法》第219条2款和第220条的规定， 设立第三人参加调解制度，让有利害关系的第三人通过自行申请或法院认为有必要时通知的方式，参加到调解中来，共同商讨解决争议的办法。

——继续审判制度。借鉴我国台湾《行政诉讼法》第223-227条的规定，设立继续审判制度，如果调解违反原则，有无效或可撤销的原因，当事人有权要求原审法院继续审判，而不必再按审监程序重新立案审理，这样也能提高司法效率、节约司法资源。

同时为了维护调解的权威和效力，也要把继续审判限制在一个合理的范围内，这就要给当事人的请求设置期限，一般应在调解协议达成或者知道或应当知道无效或可撤销原因之后的一月内提出，调解协议达成三年后，就不得以任何理由提出；如果申请理由成立，则依法裁判，如果申请理由不成立，则依法驳回。

4、调解模式选择。调解采取何种模式，目前学界主要有四种观点：

（1）调审合一说。同一案件在同一程序里调解和判决并行运行，没有与审判截然分开的专门调解程序。

（2）调解分立说。设立独立于诉讼程序外的调解程序，与审判并立，调审由不同的法官进行；调解是诉讼的前置程序，案件不经调解不得起诉，调解不成功，则转入诉讼程序进行审判。

（3）以诉讼和解代替法院调解说。法院调解具有审理性质和职权特性，存在许多弊端，诉讼和解可弥补法院调解的缺陷，从而强化审判程序。

（4）调解分离说。将法院调解从审判程序中分离出来，作为解决纠纷的另一种诉讼方式，根据调解所处的程序位置不同，可分为审前调解和审中调解。

笔者认为，这种四种模式各有利弊，但前三种模式的问题较大，不宜选择。调审合一说没有突出调解的位置，使调解很难单独适用；调解分立说则过于使调解独立，不利于调判结合使用，也增大了司法成本，基层法院根本就没有人力使调解和审判由不同的法官进行；以诉讼和解代替法院调解说脱离现实，没有法院的居中调解工作，当事人就很难达成和解。

相对而言，笔者基本赞同调解分离说，这种模式最能贯彻“调解优先、调判结合”的工作原则，在实际工作中也容易做到调中寓判、判中寓调，调判相互配合适用，利于纠纷的解决，具体可在行政诉讼法中用专章（节）集中规定调解的相关问题，使调解相对独立于审判，在具体操作中能够单独适用，也能与审判结合运用。

5、调解撤诉。调解合法化后，原来的许多不正常撤诉就会以调解方式结案，但实践经验告诉我们，仍然会有一些案件虽然经过调解达成了协议，但双方或一方当事人出于种种考虑，如原告不想与被告行政机关闹得太僵，行政机关在本案行政行为中不能让步、但在另一行政行为中可以让步或顾虑面子等，还是愿意甚至会主动要求法院以撤诉方式结案。

这时，纠纷已基本上得到解决，剩下的只是形式问题，因此为了彻底解决纠纷，只要原告同意且据案情确有必要，还是可以按撤诉结案的，这是被实践反复证明的行之有效的方法，不应该舍本逐末为片面机械地追求高调解率而抛弃。对不适宜按调解协议处理的，仍可按撤诉结案，笔者称之为“调解撤诉”。

6、调解方式方法。除用常规的调解方式方法外，从我国的现实国情出发，针对行政案件的特点，还应根据最高人民法院有关指导意见的要求，采取一些不同于民事案件的特殊调解方式方法。

如积极争取党委、人大支持和上级行政机关配合；下级法院在调解中有困难时，可以请求上级法院予以协助；对在调解中干预、阻碍法院工作的个别行政机关及其领导人，要及时向各级纪检监察机关通报情况，取得支持；通过推动行政机关法定代表人出庭应诉制度，为调解提供有效的沟通平台；邀请有关部门和人大代表、政协委员、律师等多方面人士共同参与调解；调解既可由法官主持，也可委托其他机关和个人主持；建立健全全社会调解良性互动机制，形成调解合力。对一些重大疑难、影响较大的案件，更要努力探索有利于调解处理的新方式方法。

7、诉前调解确认机制的尝试引入。定西市中院首创的民事纠纷诉前调解确认机制，已被写入《人民调解法》，说明该机制完全符合矛盾纠纷解决的规律。

笔者认为，在行政争议案件中，也可尝试引入该机制，作为我国行政诉讼调解制度特有的新内容。2009年7月，最高人民法院在吉林省吉林市召开的全国部分高级法院行政审判工作座谈会议强调，“当前形势下，建立诉讼与非诉讼相衔接的行政纠纷解决机制非常必要，要充分尊重当事人对救济渠道的选择权。

” 根据《信访条例》第14条的规定，行政争议也是有关行政机关应当受理的信访事项；根据该条例第6条和第13条的规定，信访工作机构有协调、调解处理信访事项的职责；该条例第13条还规定设区的市、县两级政府可以根据信访工作的实际需要，建立政府主导、社会参与、有利于迅速解决纠纷的工作机制。现实中有些相对人特别是一些重大疑难行政争议的相对人往往会不经诉讼程序直接到上级信访工作机构、党委、政府、人大、政协或新闻媒体等机关上访或反映，这些机关就有可能接触到这些案件，也就有机会做调解工作，实际上这些机关也时常在做调解工作，有时效果还很好。

因此在行政争议中尝试引入该机制有一定的法律基础和现实基础。如果某一行政争议经上级行政机关、信访工作机构或上级人大、党委、政协及新闻媒体等较为合适的机关甚至律师、记者等个人调解达成协议，就等于双方达成了公法契约，就可申请相当级别的法院对该协议进行确认，从而快速解决行政争议和上访问题。

由于行政争议毕竟与民事纠纷不同，因此对该机制运作的具体细节还需进一步深入研究。

四、结语：期待行政诉讼法的修改 借用电视剧《地下地上》的名称，最能形象地反映出我国行政诉讼调解的过去、现状和出路。在构建和谐社会的新形势下，经过理论和实务界的共同努力，特别是法院的辛勤工作，相信我国行政诉讼调解能够在近年内合法化，从而结束长达二十多年的“地下”或“半地下”状态，而且会比世界上其他国家和地区的相应制度更为完善和优越，更好地为和谐社会建设服务。

因此我们对行政诉讼法的修改有着更高的期待。 注释和参考文献: 皮纯协、胡锦光主编：《行政诉讼法教程》，中国人民大学出版社1993年版，第58页。

何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版。原文只统计到2008年，2009年数据和民事数据为笔者据公布的统计数据计算所加并对部分文字和数据做了调整；行政案件撤诉率实际上成了行政审判司法政策和调解状况变化的晴雨表。

吉林省高院：《吉林省法院近几年行政审判工作情况》，全国法院行政审判工作会议交流材料，1999年12月。 [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著：《联邦党人文集》之第78篇《司法部门》、第79篇《续论司法部门》，程逢如、在汉、舒逊译。

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“在一定意义上，甚至可以说它们（和解和调解）实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是人们在构建诉讼制度时是从不同的侧面来认识它，来为它定位。诉讼上和解是立足于当事人以合意解决争讼，而法院调解则是以法院为基点解释以合意解决争讼。

”——李浩：《关于建立诉讼上和解制度的探讨》，载《清华法学评论》第2辑，清华大学出版社1999年版，第211页。 郭志远：《对我国行政诉讼调解制度的反思与构建》，载《安徽农业大学学报》（社会科学版）2006年第2期，第65页。

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《高法意见》第6条。 这些案件包括行政赔偿案件，行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权等案件，行政机关自由裁量权范围内的行政处罚、行政征收、行政补偿和行政合同等案件，以及具体行政行为违法或合法但不具有合理性的行政案件。

同注14。 我国台湾《行政诉讼法》以“保障人民权益、增进司法功能”等为立法宗旨（第1条），所以其一审通常程序可以和解，也不排斥行政法院调解，还设简易诉讼程序，其中对和解的规定较为全面合理，有独到之处，因此其迅速、简便地处理公法争议的优势较为明显。

由于其文化传统与大陆最为相近，因而借鉴意义较大。 同注17，第36-37页。

《人民法院工作年度报告（2009年）》，载人民法院报2010年7有14日第7版