对行政程序违法的现状分析(1)论文

行政行为必须走向程序化是“行政法治”的法制建设价值取向的要求，行政程序违法及其法律后果是司法审查中的一个具有理论和实践意义的论题。本文探讨了行政程序违法的表现，在此基础上与实体违法进行了比较，最后借鉴国外做法提出了对行政程序违法进行司法审查。

一、行政程序违法的表现 行政程序是指行政主体在实施行政行为时经历若干步骤，采取一定形式和方法，在法定期限内，按一定顺序完成的过程。然而，由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法，加上一直以来“重实体，轻程序”传统思想的影响，行政主体在执法过程中不重视行政程序，甚至违反法定程序的现象时有发生。

常见的程序违法的主要有以下几个方面: 1.步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行，但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。

法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹，为行政主体设定相应的程序性义务，作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行，其中就包括行政程序不得跳越，即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动，否则势必会侵犯行政相对方的权利，影响法律的公正与严肃。 2.顺序颠倒。

即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成，如同链条一环紧扣一环，从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行，因而行政程序不得颠倒，即行政主体不能先进行后面的行政程序，再进行前面的行政程序，否则将会导致行为无效。

3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取，或采取了法律禁止的形式，构成程序违法。

随着行政法的进一步健全和完善，对行政行为的法定形式的要求也愈加严格，一方面是为了监督行政主体的执法，另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而，由于我国的行政法规建设起步较晚，人们的法律意识还比较淡薄，以致现实生活中违法现象时有发生。

4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制，从而构成违法。

为了保证行政活动的高效率，行政程序的各个环节应当有时间上的限制，如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中，行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见，如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决，既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。

二、行政程序违法与实体违法的法律后果比较 行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面，它们彼此联结，相互依存。前者是行为的内容，后者是行为的形式。

行政行为作为一种法律行为，同时受到行政实体法和行政程序法的规范，但它们的地位和作用有差别。实体法决定着行政主体的资格与存在，违反了实体法，意味着主体资格的不合法，因而必然影响行政行为的效力。

程序法不能直接决定主体的资格与存在，但这并不意味程序法不重要。由于行政主体行使实体权力的形式如何对行政是否科学和民主有极大地影响，因而法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹，防止行政权力的滥用。

但行政程序具有多样性和复杂性，因此，对于违反行政程序的后果或责任承担方式，也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。

我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形，一般不影响行政行为的效力，但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究，程序法也是法，违反它也应承担责任，尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。

我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破，该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的，由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。

那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点，是不符合行政法理的，实践中也行不通，而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质，并混淆了法律后果和法律责任的概念。

行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异，似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们认为，这正是实体法与程序法区别之所在。

实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法，一是容易放纵违法的行政相对人，丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。

因此，我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍，以期更加符合法的正义的要求，提高法的正义的质量，这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。

三、对行政程序违法的司法审查 1.对行政程序违法进行司法审查的程序

(1)审查法定步骤。步骤是程序的重要要素，任何行为都必须按照法定的步骤来进行，否则就可能造成程序违法，例如，《治安管理处罚条例》规定，被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行。

这里就有一个法定步骤，即公安机关作出拘留裁决后，要告知被拘留人是否要求提供担保，如果公安机关不执行这一步骤，作出裁决就执行拘留(实践中此类情况常有发生)，这种跳跃式的执法行为，就是违反法定程序。

(2)审查法定顺序。这一点要求行政程序中不能出现顺序颠倒，也不能出现顺序混乱。

例如，行政主体在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定，并将有关决定交付当事人，还要告之当事人有关权利。如果违反了这一顺序，将会导致程序违法，又如《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。

”这既是对被告诉讼权利的限制，也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取得的证据证明其行为合法。

(3)审查法定形式。一定的行为必须以相应的形式表现出来，如书面形式、口头形式等，若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法，如《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，未出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。

”第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。”通常，对外行使影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为都应当是要式行为。

(4)审查法定时效。行政程序遵守法定的时效，是具体行政行为合法的重要条件之一。

从法治的高度讲，有行为就有相应时效，而且这种时效是具体的、法定的，违反了法定时效，同样会导致程序违法。 2.对行政程序违法司法审查的结果 对于违法行政程序司法审查的处理结果，学术界及司法界都有不同的意见。

有的认为，只要行政程序违法，不论实体处理是否合法，均应判决撤销。有的认为，只要实体处理合法，程序违法，但未侵害行政相对人的实体权力，应予维持，不过应在判决书中指出其程序违法。

有的认为，只有程序严重违法，才能撤销，一般违法且未给行政相对人造成侵害的，一般应予维持。 在国外，许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定，即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。

比如德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的，包括程序严重瑕疵的，为无效行政行为;在撤销和无效两种纠正方式外，第45条则对“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。此外，德国程序法典中还有对某些有程序或形式暇征的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。

又如在奉行“法律程序至上”原则，视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时，“除非有特别法律规定，制定规章基本上是行政机关自己的事，除非法律另有规定，否则，不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会，没有与受此规章影响的各方协商或通过其它方式征求他们的意见为由宣布规章无效。

目前，我国法律意识整体水平不高，行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高，因此，笔者认为对于行政程序违法司法审查的结果规定既不宜过于严格，也不宜过于宽松，而宜作一些具体情况与类型的区分。 概括说来，行政程序违法的司法审查应以公正和效率为标准。

如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益，应当认定无效，并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序，但并没有损害行政相对人的合法权益，或者影响微小，可不认定该行政行为无效。具体说来，对违反法定行政程序可分以下几种情况作不同处理:

(1)对于任意性行政程序，行政机关具有一定的自由裁量权，可以根据实际情况和需要自主选择。这种选择只要不违反行政程序的基本原则，即不影响该行为的法律效力。

如果行政相对人对行政机关自主选择的程序提出异议要求撤销，法院一般不予支持。但是，“如果行政机关选择的程序严重违背法理、违背基本公正要求，虽不构成违背法定程序，但可构成‘滥用职权’，人民法院可以以滥用职权为根据撤销相应具体行政行为。

”

(2)对行政程序中轻微的瑕疵现象，一般不作违反法定程序处理。对于这种情况能补充的责令行政主体补充，不能补充的提出司法建议。

(3)对行政程序混乱，违反法定的、不可改变的顺序，并且损害了相对人合法权益的，可判决撤销并责令行政机关依照法定顺序重新处理。 行政程序违法的后果不同于实体违法，这是由行政程序本身的性质决定的。

并不如有的学者所认为的:程序违法，从严格法治角度讲，是必须撤销该行为的，但从效率上讲，有条件地维持也是可取的。程序违法对行政行为效力的影响，要区分不同情况分别处理，不能陷于形式主义。

这也体现了现代行政程序法的基本价值取向:公正与效率的和谐统一。程序违法不以撤销该行政行为为惟一的法律后果。

有的程序违法的法律后果表现为一种“待定”状态，如超出复议期限仍未做出决定的行为，可能会成为相对人提起诉讼或要求其它权利的理由，这也是一种法律后果。至于是否影响行为效力，则需由法院根据具体情况进行审查作出判决