依职权行政不作为赔偿的违法判断标准(1)论文

【论文摘要】：现行法律虽未明文规定，但是通过一定的法律解释方法，可以将行政不作为纳入我国现有的国家赔偿范围。但如何判定依职权行政不作为的违法则成了理论研究和司法实践的重中之重。

本文以日本判例为分析对象，并结合相应的日本学者理论，通过区分食品药品公害监管不作为类型与一般行政不作为类型，提出了判断依职权行政不作为是否违法的预见可能性、结果避免可能性、期待可能性和受损法益的重大性四项要件，并详述了各项要件所存有之内涵。【论文关键词】：依职权行政不作为 行政裁量 违法判断标准引言 2008年由三鹿奶粉所点燃的国产食品安全危机仍让我们心有余悸，在追究无良企业赔偿责任的同时，行政机关的监管不作为国家赔偿责任首次成为学界争议的对象。

2009年由食品药品所导致的安全事件依旧来势汹汹。据有关资料显示，仅2009年第一季度，我国有关食品药品安全事件就达到36件，其中问题双黄连注射液致人死亡事故又再次将药品安全行政监管责任推向了风口浪尖。

而近年食品药品安全领域所体现出来的监管行政不作为责任也许仅仅是冰山一角，在尹深琰诉卢氏县公安局不作为行政赔偿案、孟宪梅等诉广饶县交通局未及时清除道路猪粪致交通事故案等诉讼中，我们不难发现在其他一般行政不作为领域中，由于行政机关未能行使相应职权而产生的国家赔偿纠纷也已经是剑拔弩张。 针对李茂润诉阆中市公安局案，2001年7月22日起施行的最高人民法院法释（200

1) 23号的批复指出：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。”虽然通过扩大解释可以将不作为赔偿主体公安机关扩大解释为一般行政机关，但是由于该项批复规定较为简单，如同任何简洁立法所面临的任务一样，在将批复运用到实践时自然需要进一步的理解和解释。

而此时面临的首要问题就是，当在满足何种条件时，行政机关的行为可以被判定为不履行法定行政职责，从而被认定违法并应当对其不作为行为承担赔偿责任？ 本文试从解剖依职权行政不作为赔偿违法判断的困难性人手，以日本依职权行政不作为国家赔偿理论和判例作为分析对象，试图将依职权行政不作为类型化，从而寻找判断依职权行政不作为违法的普适性标准要件。

一、问题的提出：为什么是依职权行政不作为国家赔偿与日本经验？

（一）为什么是依职权行政不作为国家赔偿 依照我国传统行政行为的分类，依据行政行为的构成要件来划分，可以分为依职权行政行为和依声请行政行为。相应行政不作为也可以区分为根据职权而产生的行政不作为以及根据声请而产生的行政不作为。

依声请行政不作为的违法要件相对较易判断，即相对人提出申请、声明、要求等后，法律规定的一定期限的经过。以行政许可为例，依据我国《行政许可法》第42条第1款的规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。

二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。

”也就是说，在依声请行政行为的场合，当行政机关超过20日或者30日作出许可决定时，该行政不作为就可以被判定为违法，从而承担相应的赔偿责任。 而与之相对，依职权行政不作为的违法要件则成为了行政不作为国家赔偿问题中的重镇难点。

之所以依职权行政不作为国家赔偿难以实现，其难点在于，为确保行政机关在其职权范围内顺利有效地履行其行政权，法律赋予行政机关在作出行为时一定的裁量余地。众所周知，行政裁量权的授予，是立法机关弥补法律规范的形式正义对个案特殊事实回应不足的对策。

个案正义的使命，要求行政机关在把握具体法律规范的要件和效果之外，照顾到个案当事人的特殊情况以及作为背景的管制环境和管制政策，形成拉伦兹所言的“眼光流转往返于事实与规范”之间的运作手段。即，在一般情况下行政机关对其是否作出或者怎样作出行政职权具有一定的可掌控性。

我国学界对于行政裁量权已经有了一定深度的研究，[11]但是对于行政裁量是否能够类型化、类型化的标准为何、以及对裁量的审查范围和审查密度是否有规律可循等问题却仍然只提供了一个开放的思维空间。[12]上述问题涉及到本文的研究范围时就具体转变为，应采用何种类型划分以及如何设定要件标准，才能够在行政机关具有裁量权的依职权行政不作为赔偿领域判断其不作为行为违法，并应为此承担国家赔偿责任。

（二）为什么是日本经验—理论探讨 此时，我们将视野转向邻国日本。之所以选择日本作为参考对象，主要是基于以下几点考虑。第一，国情的可参照性。上世纪

7、80年代，由于日本二战后经济高速发展，企业或者个人出于利益最大化的驱动，有心或者无意频频挑战行政机关的监管领域，而行政机关的监管不力就造成了行政国家赔偿事件的高发。而这正与我国现阶段的国情有一定的相似性。

第二，经验的可鉴用性。在日本1969年的亚急性脊椎视觉神经症（スモ冫）案件中，由于日本当局对氯喹药的不当许可，致使11000名患者染病与家属隔离。

[13]在旷日持久的集团诉讼中，学理界和司法界对日本当局行政不作为的国家赔偿责任进行了深入的理论讨论和判决实践。第三，行政法体系的可共通性。

日本与我国同处于大陆法系国家，在行政法体系上有共同的渊源，虽然日本的国家赔偿法采用民事赔偿体例，但国家作为赔偿主体的特殊性却使得日本的国家赔偿法脱离不了公法烙印，从而在实际上仍使日本国家赔偿法列入行政法体系。 对于国家赔偿中依职权行政不作为违法标准的认定，日本学界众说纷纭。

最突出的代表性观点是阿部隆泰教授所主张的危险管理（防止）责任的不作为违法理论。对于行政机关不行使规制权限是否违法的判断标准，阿部教授提出了三要件说：预见可能性、结果避免可能性和对行政机关的期待可能性。

[14] 而远藤博也教授是提倡裁量收缩理论的代表性学者。针对行政机关的作为义务，远藤教授认为：“以前，当授予行政机关权限时，原则上行政机关是否行使权限属于行政裁量的范畴。

即在一般情况下，包括在灾害防治方面，即使存在行政机关的不作为，该不作为也只能被视为行政裁量的范围，无法判定其违法。只有在例外情况下，即只有当行政不作为缺乏显著合理性时，该不作为行为才能成为违法诉讼的对象。

比如最近存在这样的判例，当满足下面四项标准时，该行政不作为能够被判定为违法：

(1)明显存在危险，或者行政机关知道或者应当知道会存在危险时；

(2)可能会产生对生命、身体的危害，或者重大财产的损害；

(3)行政机关应当作出措施的内容明确；(4）如果不作出行为，就会产生对生命、身体的危害，或者重大财产的损害。在此情况下根据《国家赔偿法》第1条，可以认为该行政机关的裁量权必须收缩，并认定其国家赔偿责任。

”[15]同时，远藤教授在对上述危险防止责任的各要件作出分析之后认为，判断权限不行使违法的标准是在对裁量收缩理论进行整理说明之后形成的；即上述所谓标准从根本上而言，都属于裁量收缩理论的一部分。[16] 而宇贺克也教授则重视行政机关根据法律原则所产生的义务，他将不作为的违法标准归纳为四项：被侵害法益的重要性、认识到危险的迫切性、结果避免可能性和期待可能性。

宇贺教授特别指出，在判断行政行为是否违法之时，在对通常的法规要件作出列举之后，也要从法理上对作为义务发生的各要件进行严格的判断。[17]对此，村重庆一律师也认为，就算是缺乏实体法根据的行政指导，也应产生法律原则意义上的作为义务。

[18] 另外，以下山瑛二教授为代表的学者则认为，行政机关对其规制权限的行使虽然具有裁量权，但是如果该权限行使侵犯到了公民健康权这唯一一项标准，则行政权限就应当受到限制。下山教授指出：“安全性的问题，从本质上来说，只能构成‘安全性问题’这一独自的领域。

假设安全性可以为了医疗药品的有用性而做出牺牲，那么这将会相当危险。指出事物的性质是必须的，效用与安全的问题并不是用简单的‘平衡’理念就可以解决。

”[19] 综上，学界对于国家赔偿中依职权行政不作为违法的判断，危险管理责任论、裁量收缩论、法理原则论以及健康权唯一论都一一登场。虽然各项理论所依据的学术背景各不相同，但是每项理论都在其范围内提出了关于行政不作为违法的判断要件。

在考察了理论上的解决思路之后，在司法实践中法院又是采取何种要件来判断国家赔偿中的行政不作为是否违法呢？

（三）为什么是日本经验—实践整理 对日本迄今为止所有基于《日本国家赔偿法》第1条第1款[20]而产生的依职权行政不作为国家赔偿判例进行梳理与分类，也许能为我们掌握国家赔偿中行政不作为认定标准的运作现状，提供一些有益的注脚。基于《日本国家赔偿法》而产生的行政机关依职权行政不作为违法而导致国家赔偿的判例一共有26件，详细请参照附于文尾的案件列表。

[21]其中，对赔偿责任作出肯定判决的判例有23件，占判决总数的88.4%；对赔偿责任作出否定判决的判例有2件，仅占判决总数的7.7%；在氯喹药害事件判例中，法院对企业的民事赔偿责任作出肯定，而对行政机关的国家赔偿责任作出否定，因此从国家赔偿的视角出发，在此依然将其作为否定赔偿责任的判例进行考量。[22]从对上述各项判例的简单划分可以看出，对于行政机关的不作为行为是否违法的判断，日本绝大多数法院都采取了肯定的态度。

也就是说，在上述的多数判决中，法官都认为当行政机关怠于行使其危险管理或者防止损害发生的作为义务时，行政机关就应当对该不作为行为承担责任。与此同时，日本法院判决文书并非只是简单针对案件本身作出判决结果，而是对相关逻辑结构和推理过程都作出了详尽的阐述，而这些真枪实弹的案例和判决书正可以为我国的司法实践提供不可多得的真实脚本。

为使下文的议论可以层次分明地展开，笔者在整理学者理论以及结合法院判决之后，不揣冒昧地在此首先提供一个解释框架。亦即，法院如果认定依职权行政不作为满足以下四项判断标准要件，那就可以认定该不作为违法，同时相应行政机关也应当为此承担国家赔偿责任：

(1)行政机关对于损害结果具有预见可能性；(2）行政机关具有避免损害发生的可能性；

(3)行政相对人对于行政机关的行为具有期待可能性；(4）受损法益具有重大性。[23]也即，在上述四项要件都满足的前提下，可以认定该行政不作为违法并承担赔偿责任。

本文以下四个部分将分别具体解析这些要件的意义。[24]与此同时，在正式进行判例的解读之前，还必须阐明一项前提：即对于依职权行政不作为的司法分类。

本文无意在此穷尽有关行政不作为的分类标准和模式，而仅基于判例考量之下，并揣摩法官之意图之后，得出以下不同于前人的分类：亦即将属于食品药品等公害监管不作为的国家赔偿单独列出，其余均归人一般行政不作为的国家赔偿。在下文对于要件的论述中，作者也将顺延法官之判案思路而将二者区别对待，具体事实判断和法律适用过程将在下文予以详述，此处不作赘谈。

二、违法判断标准四要件之一：行政机关对于损害结果具有预见可能性 行政机关对于损害结果具有预见可能性（以下简称预见可能性）是指，行政机关对于危险的发生能够预见，或者具有容易预见的可能性。作为采取危险防止措施的前提，是否能够预见或者可能预见损害的发生是判断行政不作为是否违法的必要条件。

（一）食品药品公害监管不作为—抽象危险的预见可能性 在京都亚急性脊椎视觉神经症案[25]中，法官在判决书中写道：“行政机关对有关医药品制造的许可或者承认，必须在对该医药品的有效性、安全性进行比较和考量之下，根据行政裁量权做出。但是如果当安全性可能影响到国民的生命、健康，从而可能产生不可逆转的重大结果时，并且在当时最高的学问水准和知识水平下，经过慎重缜密的审查仍然对该药品的安全性存在疑惑时，那么该药品的价值就存在质疑，行政机关就完全不存在裁量的余地。

”也就是说，当医药品被认为属于危险医药品时，虽然还未出现具体的个例损害或者损害的可能，就应当推定行政机关具有对该医药品可能产生的抽象危险的预见能力，而如果行政机关仍然不采取措施而默许其制造生产时，则法院可以认定行政机关该不作为行为违法。 同样，在水俣病京都事件[26]的判例中，法官判决认定：“对于公害问题，在当时医学、药学的知识下，考虑到社会全体的认识和当时的时代背景，应当可以认定其具有一定的危险性。

由于厚生省[27]对水俣病认识以及判断的失误，而未履行与之相对应的措施，这一行为已经超出了行政裁量的范围。”也就是根据当时智知水平，厚生省在能够认定存在发生公害的危险性时，都没有对其本质作出真正的追查，更没有在早期对其作出探知。

即在存在预见可能性的情况下却没有作出预见，因此具有保护国民生命健康责任的厚生大臣必须对其行为承担违法责任。 根据上文的判决整理不难发现，法院在食品药品公害领域对行政机关的预见可能性义务要求显然较高。

即根据当时社会的通念或者常识，在能够认定存在一般意义上的危险可能时，就要求行政机关应当对此作出预见。而如果在此情况下，行政机关由于没有预见而没有采取措施，则法院仍然认定其不作为行为违法。

为何法官会有如此判断？其意在解决什么问题呢？这就必须提及食品药品监管不作为之特殊性。之所以法官如此泾渭分明地将行政机关对食品药品公害的监管案件从一般行政不作为中分离，主要是基于公害本身的危害性。

[28]由于公害一旦产生，就会对人类健康和社会环境造成不可逆转的巨大损害，因此对于公害的预防机制就不得不被要求更为严格。涉及到行政不作为领域，当药品食品等与公害相关的产品可能造成一般意义上的危害结果时，尽管还没有相对应的具体危害结果或者结果倾向，行政机关仍应当对其作出监管。

换言之，对于行政机关的预见可能性，并非需要其与具体的被害者或者被害情况相关联，而是被要求为对抽象意义上危险的预见能力。正如森岛昭夫教授就亚急性脊椎视觉神经症诉讼中的预见可能性问题所言：“对于类似于医药品这样需要高度安全性的物品而言，对相关行政行为的不行使是否显著超出预见范围的讨论根本没有产生的必要”。

[29]

（二）一般行政不作为—具体危险的预见可能性 而在一般行政不作为领域，司法实务则对行政不作为的违法标准作了不同的解读。在一般情况下，行政机关仅被要求对于具体危险可能产生预见的能力和权限。

即法官必须根据案件当时的事实状况和行政机关的认识程度等来认定行政机关对于该危险是否具有预见的可能性。 在大阪府淡路警察局酒馆伤害事件[30]中，法院在判决中指出：“在认定警察（对犯罪嫌疑人所持的刀具—笔者注）是否具有采取临时保管措施的作为义务时，并不能轻易以危害发生为理由而就此认定警察应具有作为义务。

而是应尊重警察根据当时的具体情况，就是否能够预见危害结果的发生以及是否采取必要措施的决定所作出的判断。” 而在大阪悬崖坍塌事件[31]中，法官则对于危险的具体性有了更为明确的表述方式：“作为被告的兵库县行政官员于1965年年中，收到原告关于该悬崖已经出现多处龟裂、随时可能倒塌的报告。

并且原告在报告中明确指出，如果县有关部门不采取措施的话，将很可能产生悬崖倒塌的严重危险。由此法院基于该报告，认为可以认定县知事对于危险的发生具有预见的可能性，并应采取有关措施。

而由于其没有依据《宅造法》第

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5、16条颁布对龟裂作出修补的改善命令，就此可以认定其行为违法。”在这一案件中，法官将原告对于悬崖危害的报告作为一项重要的事实加以认证。

即由于原告对于危险事实的报告，使得相关行政机关对于该危险结果的产生有了明确具体的认识，并进而产生预见该危害结果的现实可能性。 而对于不设立在宅投票制度事件[32]，法官却通过判定认为行政机关不存在预见可能性。

法官在事实认定中指出：“直至1972年末，都没有出现任何有关不设立在宅投票制度是否违宪的判例和学说；在国外的相关制度中，1902年澳大利亚最初创立在宅投票的制度，至1952年美国的一部分州、英国、苏联设置了该项制度，随后荷兰、西德、法国、比利时等国也相继设立在宅投票，但是在此之后将其废止的国家也不在少数。并且，根据美国以及西德的判例，在宅投票并非是居民的一项权利，而是政府作出的一项恩典。

”通过对上述历史事实和域外事例的陈述，法院认为在当时情况下，行政机关并不能预见不设立在宅投票制度的行为违反宪法，而对该行为可能造成原告宪法权利损害的结果也自然无法得以预见。由此法院判决行政机关的该项行为合法，并驳回原告要求赔偿的诉讼请求。

（三）小结 通过对于上述判例的总结，我们可以将食品药品公害行政不作为与一般行政不作为中的预见可能性归纳为抽象危险的预见可能性和具体危险的预见可能性。不同于具体危险中明确的受害者以及损害事实，抽象危险只对应于一个笼统的受害群体，甚至只是模糊的损害结果。

因此，相对于预见具体危险而言，预见抽象危险的可能性显然较大，也即行政机关能够更容易地预见危险的发生。判例解读的结果在一定程度上印证了佐藤英善教授之前所提出的一项研究结论：“在理解国家赔偿法上的预见可能性时，从行政的权限或者能力角度出发，由于行政机关对于食品药品的危险性的把握力与别的危险相比明显处于优势地位，因此当其运用其权限或者能力仍然无法确定是否安全时，就应当推定这一食品药品具有危险性。

即，对于预见可能性而言，食品药品公害赔偿诉讼中的预见可能性是对抽象性危险的预见能力。这一思考方式明显不同于一般情况下的不作为事例（例如警察不行使其规定权限的场合），而是专属于食品药品等公害行政领域的思考方式。

这是因为在这一积极行政领域，行政机关必须承担高度的注意义务和安全确保义务。”[33]

三、违法判断标准四要件之二：行政机关具有避免损害发生的可能性 行政机关具有避免损害发生的可能性（以下简称结果避免可能性）是指，行政机关通过行使规制权限而能够容易地避免损害结果的能力。结果避免可能性又可以进一步分为两个层面：第一，必须具有采取适当防治措施的权限；第二，采取的必要防止措施能够和所预见的危险大小相等值。

[34]在探讨结果避免可能性时，无法回避的一个概念就是行政机关对其避免能力的证明义务。与预见可能性相似的，在考察结果避免可能性的时候，实务中法院依旧把食品药品等公害领域的不作为从一般不作为中提取出来单独予以讨论。

（一）食品药品公害监管不作为—结果避免可能性的推定 在食品药品公害监管不作为领域中，行政权限的行使被推定具有避免可能性，并且是避免损害结果的唯一可能途径。福冈亚急性脊椎视觉神经症事件[35]中，法官在判决书中对结果避免可能性作出解释：“为实现保证国民生命、健康这一崇高目的，其所监管的医药品必须具有百分之百的安全性，一旦产生医药品可能存在缺陷的怀疑信息时，行政机关就不存在裁量的余地，而必须采取相应对策以避免损害发生。

”换言之，在医药监管领域行政机关必须采取一切有效措施，确保医药品的绝对安全。采取何种具体方针固然属于裁量的范围，但是不采取方针而只是用放置和默认的态度是不能够被允许的。

在加乃密米糠油症第三阵事件[36]中，法官就行政机关的结果避免可能性作出如下说明：“当今社会，追求利润已经成为食品制造业的企业伦理，而工厂在其制造工程中，往往大量使用化学合成物质作为添加剂。但是，由于消费者对食品制造加工贩卖的过程无从进行了解，而与此同时，如果食品业一旦发生事故就有爆发大规模损害的可能性，因此食品制造就被要求有绝对的安全性，以确保国民的生命安全和健康。

故，一旦食品业存在发生事故的隐患，行政机关就必须采取相应措施避免该事故发生，否则就可认定其不作为行为违法。” 从上述2项判决可以发现，法官在对行政机关是否存在避免损害结果的能力未做实质性考察的基础之上，就单方面认定行政机关能够采取具体的方针避免损害后果的发生。

那么为什么法官会做如此推断，其根据又何在呢？笔者认为主要受两方面因素所共同决定。一方面是由现代行政国家的特点所要求。

现代行政法的发展已超越了防御功能阶段，而主要要求国家在授益功能、保护功能等方面有所作为。[37]换言之，公民对国家的要求由夜警国家转为福利行政，由消极退出转为积极介入，由传统不作为转为现代作为。

由于涉及食品药品的公害一旦发生就会产生大面积不可预测的危险结果，因此必然要求行政机关必须为阻止该危险的发生或者扩大有所作为。而另一方面，在食品药品监督领域中，行政机关的行为又要受公害的特殊性所影响。

正如加乃密米糠油症判决书中所揭示的，无论是防止公害的产生还是预防损害结果，普通民众都很难通过自力救济而实现，因此在另一侧面也要求行政机关对此采取相应措施以避免最终损害结果的发生。

（二）一般行政不作为—结果避免可能性的判断 与上述公害领域中法官对于结果避免采取推定态度形成鲜明对比的是，在一般行政不作为的案件中，法院会对行政机关能否避免结果的发生作出事实上的多方认证。在新岛残留炮弹爆炸事件[38]中，法官不仅对行政机关是否存在拆除炮弹的权限作出考量，更基于具体情况对行政机关拆除炮弹的措施和手段进行考察。

即行政机关在发现未爆炸炮弹并已预见炮弹危险性的基础之上，“可以采取对岛民进行炮弹类危险性的警告、在发现炮弹的场所散发居民暂时撤离的通知、回收炮弹并将其投入火中引燃、回收炮弹将其发射到海中等措施。”同时法院还对上述措施的可行性和经济性作出评价，认定行政机关具备采取上述措施的技术能力和经济条件。

由此法官认定，行政机关在享有结果避免可能性的权限和能力，亦即在能够采取必要措施以防止损害结果发生的情况下，并没有采取任何预防措施而导致结果的发生，应对该结果承担赔偿责任。 可见对一般意义上的不作为而言，法官在判断该不作为是否违法时，要对相应行政机关的结果避免可能性作出全面的分析，在细致认定各项事实之上，才能得出具有分析意义的肯定或者否定的结论。

（三）小结 由上述二者的对比可以明显得出，在结果避免可能性上，法官对于行政机关能否避免损害的证明义务采取了不同的标准：在公害领域，法官对避免可能性采取推定原则，即并不就具体案件中行政机关的经济条件或者人员配备作出具体的分析认证，而是直接推定其应当具有避免损害结果的能力；而在一般不作为中，法院要根据具体事实衡量行政机关在该案件中是否具有避免结果发生的能力和可能—相关具体事实包括行政机关的经济能力、人员配备、当时所掌握的科学能力、科技水平等—并在对各种具体因素的综合考量下，作出具体的是否能够避免损害结果的结论。远藤博也教授在考察其原因时指出，从各个判例对于国家责任的判断中可以发现，不能将所有的行政不作为行为视为整体而做出笼统的分析和考察。

正如远藤教授所言，在结果避免可能性问题上，“当行政机关对损害的发生有积极的推动作用时，较典型的例如在由行政机关作为起因的不作为场合，即行政机关对由于其自身的不注意所引起的后果没有完全进行善后的场合下，避免可能性或者作为前提的结果避免义务的程度就会上升。”[39]即，在食品药品公害中，由于该加害食品或者药品是基于行政机关的许可而得以准予生产销售，因此就可认为行政机关具有避免相应损害的能力。

四、违法判断标准四要件之三：行政相对人对于行政机关的行为具有期待可能性 行政相对人对于行政机关的行为具有期待可能性（以下简称期待可能性）是指，基于社会通念，国民对于行政机关行使权限的行为具有期待，享有信赖。[40]由于行政机关即使有作为的能力，也不可能对于全部的监管行政或者授益行政作出命令或者劝告，因此势必要对其行为顺序或者可能性作出一个一般性的预测，这里的预测就是行政权限行使的期待可能性。

如果说结果回避可能性是行政机关能不能做好的问题，那么期待可能性就属于是否做的范畴了。由于权限行使的期待可能性能够决定行政机关采取危险防止措施的机率的高低，因此被认为是国家赔偿法上判断行政不作为是否违法的一项最重要的标准。

如果行政机关采取危险防止措施的机率较高，则较易认定行政机关的不作为行为违法；相反，如果行政机关采取防止危险的措施几率较低，则相应的较难得出行政机关的不作为是否违法。需要指出的是，这里的期待可能性并不是指具体被害者对于行政机关行为所产生的期待与否，而是指在一般社会通念之下，社会一般民众对于行政机关在相应情形下的行政行为是否存在可期待性。

而就期待可能性的具体内容，以古城诚教授为代表的学者将其总结为两项要件，即具体而言在一般行政不作为领域，行政机关期待可能性的大小又受到以下两方面的影响。[41]第一，行政机关作出行政行为的成本。

即使行政机关防止相关危险的发生在理论上可行，但是也不得不考虑到作出该项行为的成本。换言之，并不是对于所有能够预防的危险而言，民众都对行政机关享有期待可能性的假设，而应该在充分考虑到成本的基础之上考察行政机关是否可能做出相应的行为。

这里的成本具体又分为行政机关投入和产出的成本比以及社会整体效益的增减成本比两项。前者是指，行政机关为防止某项危险的发生，必须投人一定的人力和物力。

而为了保证有限的行政资源发挥最大的作用，只有当产出大于投入时，作为一个理性的行政机关才有必要行使该项职权。也就是此时才可以对行政机关抱有合理的期待可能性。

后者的成本是指，行政机关在采取某项危险防止措施时，不仅要考虑到单项投人与产出，还应该以社会总体作为一项衡量点，只有当该行为能够推进社会整体效益的增加，才能说对于行政机关的行为具有可期待性。第二，被害者是否可以避免该损害。

即如果被害者可以通过自力救济实现损害结果的避免，则相应的对于行政机关作为的期待性就应该予以降低。作为一项补充机能，行政机关的危险防止职能只有在受害者无法排除损害时才能发挥其作用，也只有这些情况下期待可能性才有产生的空间。

（一）食品药品公害监管不作为—成本和自力救济的无视 笔者照例首先考量在食品药品等公害领域，法院对于期待可能性的判断。在京都亚急性脊椎视觉神经症诉讼[42]中，法官判决认为“如果厚生省能够早点作出规制，那么也许就能尽可能早地避免亚急性脊椎视觉神经症事件的发生。

国民不免就此纷纷指责厚生大臣的不作为行为。”针对该判例，远藤博也教授就期待可能性的问题作出如下论述：“作为一般个人，很难获得有关预见和避免医药品副作用危险的信息，因此在这点上只能依赖于行政机关。

并且，由于医药品只有通过行政机关的许可才能够生产，这一特殊性质决定了国民对于行政机关的期待必然存在。”[43] 同样在水俣病关西事件[44]中，判决书中这样陈述：“由于水质保全法其内容涉及众多高度专门技术的事项，并且民众也很少有机会参与到有关水域的制定和水质基准的设定中。

而自水俣病于1956年发现以来，海洋污染已经产生了广泛的公众卫生问题，并造成多名患者的死亡。在这一情况下，防止被害的扩大已经成为刻不容缓的严肃事宜，在这一非常事态的危机之下，行政机关必须做出相关措施来保障水俣湾周边住民的生命和身体安全。

” 尽管上述两项的判例解读在表述上略有不同，但在内容上可谓基本一致，即对于食品药品公害领域的行政不作为而言，法院并没有事无巨细对上述行政成本或者受害者的自力救济要件作出考量，而直接认定行政机关对该行政行为的作出具有期待可能性。

（二）一般行政不作为—成本和自力救济的考察 与之相对，在筑丰尘肺事件[45]为代表的一般行政不作为领域中，在判断行政机关不作为行为是否违法时，法官在判决书中采取很大篇幅，对于能够防范矿业工人尘肺病的措施一一作了成本分析：矿业工人防尘口罩的配给；在矿山内设置通风管道；无尘或者低尘凿岩机的使用；内燃机中煤烟除去装置的设置；定时洒水装置的配置；甚至对矿业工人就有关尘肺有毒性、有害性知识的教育等。通过分析，法院认为前三项措施（防尘口罩、通风管道以及无尘凿岩机）在理论上和经济上都符合当时社会对于尘肺措施的一般通念，可以认定行政机关没有采取相应措施的行为违法。

而剩下措施由于需要行政机关投入大量的资金以及监管人员才能够实现防止尘肺的效果，法官在综合考量之后认定行政机关对其行为具有裁量权。 而在横滨市中学游泳池事故事件[46]中，法官在对被害中学生落水后的自我救济能力作出一系列科学检测和评定之后，认定公立学校负责人[47]的不作为行为违法。

（三）小结 结合上文的判例解读我们不难发现，虽然学者对于期待可能性作出了如此客观的要件描述，但是针对食品药品等公害的监管行政不作为而言，有关期待可能性的两项要件却完全没有出镜亮相，即法官并没有对其作出全面分析或逐一判断其是否相契合。申言之，在公害行政不作为领域，基于公害危险种类特殊性的认识以及被害者无法避免该损害的推论，法院在无须对成本作出考察的基础之下，就可以得出存在期待可能性的结论。

而只有在一般行政不作为的场合下，当考察规制权限行使的期待可能性时，才需要对相关要件逐一考量。

五、违法判断标准四要件之四：受损法益的重要性 学理上认为受损法益的重要性是指，针对国民的生命、身体、健康以及重要的财产存在可能产生的危险。如果被侵害利益只是轻微的经济损失，那么成立义务违反的可能性就相对较小。

[48]相对于上述预见可能性、结果避免可能性以及期待可能性三要件中药品食品公害行政不作为与一般行政行为的显著区别而言，二者在重要法益这一层面上并不存在如此显著的分歧。二者都在不同判例中明确指出了当损害对象是生命、身体或者健康时，应当判定行政不作为违法这一观点。

在归属于药品公害领域的东京亚急性脊椎视觉神经症事件[49]中，法官判决认为：“行政裁量权的收缩和后退是指，当产生对国民的生命、身体、健康等损害结果的危险时，如果行政机关行使规制权限就能够容易地防止该结果的发生，而不行使则无法防止时，行政机关就应当行使规制权限。”而对于食品公害的判例15加乃密米糠油症第三阵事件[50]，法官也表述出了类似观点：“在满足这些条件时，行政机关就不存在裁量的余地，并且负有行使权限的法律上的义务，即该权限不行使具有国家赔偿法上的违法性，尤其是当该权限不行使的被害对象是有关国民的生命、身体、健康。

”与之类似，法院在隶属于一般行政不作为的预防接种疫苗祸事件[51]的判决中指出：“虽然《日本宪法》第29条规定了对国民财产权的保障，但是在涉及政策性制约，即对财产权的收用和侵害时，则属于特别牺牲的领域。而作为本案的侵害对象却是国民的生命、身体和健康，对国民的生命权和健康权而言，并不能受到政策的制约，也不能受政府政治性裁量的左右。

” 在上文法官的判决后笔者可以总结认为，无论是公害监管不作为领域还是其他行政不作为领域，多数法官在考察法益的重要性时往往只涉及该不作为是否对当事人的生命和身体造成损害，如果造成损害则能够判定行政不作为违法并应当责令其承担赔偿责任。但是相对于学者主张作为重大法益之一重大财产损失，在笔者现今调查的范围内只出现了一例，即上文也有提及的大阪悬崖倒塌案。

在大阪悬崖倒塌案[52]中，法官指出：“根据《宅造法》的规定，当涉及到保护国民的生命、财产的目的时，行政机关就有必要行使必要的规制权限。因此虽然知事享有合理的行政裁量权，但是当根据案件事实行政机关必须做出改善或者劝告命令时，行政机关作出的有关不作为的裁量就欠缺显著合理性，应被判断为违法。

因此在本案的竹安宅地工事中，兵库县知事未能采纳原告的主张作出劝告、命令等行为，能够认定其欠缺显著的合理性。”在作出上述结论之后，法官又对原告的经济状况，以及受损的土地、房屋、家具等财产作出数额认定，并责令行政机关作出相应的赔偿。

综上，虽然学者对于重大法益的解读定位于生命、身体和重大财产，但是在行政不作为国家赔偿的相关司法实践中对于财产的认定却较为罕见。笔者认为，之所以法律对于重大法益的损害设定赔偿机制，主要是基于这些损害的不可回复性。

生命、身体损害的不可回复自然是不言而喻，而对于财产的是否可回复性则很大程度上依存于当事人的具体经济情况。也就是说，该财产是否作为被害者的生活必需品，从而是否会导致被害者基于经济实力而难以回复，会成为重大法益与否的关键性判别要素。

而在公害领域，由于被害涉及到食品和药品，因此所造成的损害往往涉及到民众的生命和健康，而一般不会对被害者的生活必需财产造成直接的侵害，因此自然也很难涉及到不可回复财产的损害。

六、结语 最后，让我们回归到中国的法制现状。本文通篇以日本经验为参考对象，正是企图在相似的制度背景之下为我国相应理论构建提供一个可供借鉴之模板。

在我国现有行政诉讼和国家赔偿的制度之下，通过法律解释的方式已经可以将依职权行政不作为纳入我国现有的国家赔偿范围。[53]而对依职权行政不作为追究责任的举步维艰正是由于在依职权行政不作为中，行政违法和行政裁量之间那种剪不断理还乱的纠结关系。

借鉴日本的行政裁量收缩理论，笔者认为，在追究行政机关的不作为赔偿责任时，应当依据预见可能性、结果避免可能性、期待可能性以及受损法益重大性的要件对二者进行判断，如果符合上述要件，则行政裁量就不再具有施展的余地，并能够确定不作为违法的赔偿责任。同时，在追究行政机关的不作为赔偿责任时，还应当将食品药品公害监管不作为与一般行政不作为进行区分，在食品药品公害监管领域对行政机关施以更严格的监管义务，以在最大限度上保障普通公民的合法利益。

诚然，任何生命体在告别母体之后的成长，以及对成熟和完美的无限接近，无不得益于“学”与“习”的本能和技术。汲取原本外在于生命体的信息和知识，是为“学”，将汲取的外在信息和知识植入和内化于生命体自身，是为“习”。

而相对而言，“习”较之“学”则更为艰难，因为在植入和内化的过程中可能会出现水土不服甚至抵抗和排斥的问题。而唯有这些问题逐一获致解决，外在的才会真正内化，生命体的阶段性成熟才会真正完成。

[54]从这个意义上讲，本文只是引入了可供“学”的一个参考模板，至于在模板上会产生何种“习”之效果，还待接受我国司法实践的考验。 附录：日本行政不作为赔偿案件列表 判例1函馆公交车坠落事件（札幌高判1972.2.

1

8、『最高裁判所民事判例集（以下简称民集—笔者注）』25-1-

9

5)。 判例2飞弹川公交车坠落事件第一审判决（名古屋地判1973.3.

30、『判例時報（以下简称判時-笔者注）』700-

3)。 判例3大阪悬崖坍塌事件（大阪地判1974.4.

1

9、判時740-

3)。 判例4高知古聚乙烯事件（高知地判1974.5.

2

3、判時742-

30) 。 判例5飞弹川公交车坠落事件第二审判决（名古屋地判1974.11.

20、『判例夕亻 ズi29-5-153』 。 判例6新岛残留炮弹爆炸事件（束京地判1974.12.

1

8、判時766-

7

6) 。 判例7千叶县野狗咬死事件（束京地判1977.11.

1

7、判時875-

1

7)。 判例8北陆亚急性脊椎视觉神经症事件（金沢地判1978.3.

1、判時879-

2

6)。 判例9东京亚急性脊椎视觉神经症事件（束京地判1978.8.

3、判時899-53）。 判例10福冈亚急性脊椎视觉神经症事件（福罔地判1978.11.

1

4、判時910-

3

3) 。 判例11广岛亚急性脊椎视觉神经症事件（庅岛地判1979.2.

2

2、判時920-

1

9) 。 判例12京都亚急性脊椎视觉神经症事件（京都地判1979.7.

2、判時950-

8

7)。 判例13大阪府淡路警察局酒馆伤害事件（最判1982. 1.

1

9、民集36-1-

1

9)。 判例14加乃密米糠油症《国家赔偿法》第一阵事件（福罔高判1984.3.

1

6、判時1109-

4

4)。 判例15加乃密米糠油症《国家赔偿法》第三阵事件（福阎地小意支判1985.2.

1

3、判時1144-

1

8) 。 判例16在宅投票制度立法不作为事件（最判1985.11.

2

1、民集39-7-15

1

2)。 判例17横滨市中学游泳池事故事件（最判1987.2.

6、判時1232-

100) 。 判例18水俣病熊本第3次第一阵事件（熊本地判1987.3.

30、判時1235-

3)。 判例19京都府宅建业权限不行使事件（最判1989.11.

2

4、民集43-10-11

6

9)。 判例20产业废弃处分场污泥流出事件（千葉地判1990.3.

2

8、判時1351-

9

8) 。 判例21预防接种疫苗祸事件（束京高判1992.12.

1

8、判時1445-

3)。 判例22水俣病京都事件（京都地判1993.12.

1

8、判時1476-3）。 判例23氯喹（chloroquine疟疾特效药）药害事件（最判1995.6.

2

3、民集49-6-1600)。 判例24水俣病关西事件第二审判决（大阪高判2001.4.

2

7、判時1761-

1

6)。 判例25筑丰尘肺事件（最判2004.4.

2

7、民集58-4-10

3

2)。 判例26水误病关系事件上告审判决（最判2004.10.

1

5、判時1876-

3)。注释：参见北京航空航天大学法学沙龙第二十一讲：《反思食品免检制—风险治理的视角》，法律博客http://publiclaw. fyfz．cn/blog/publiclaw/index. aspx? blogid =485640，最后访问时间2009年9月1日。

具体数据请参见2009年第6期的《人人健康》。2002年尹琛琰诉卢氏县公安局不作为行政赔偿案，具体案件请参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第2期。

2011年孟宪梅、常兴泉、常继泉、常传泉、李尚英诉广饶县交通局案，具体案件请参见万律中国网：http://www. westlawchina. com/index-cn. html，最后访问时间2009年9月1日。1998年李茂润诉四川省阆中市公安局不作为案，该案被称为我国行政不作为赔偿第一案，具体案情请参见北大法意网：http://www.lawyee. net/Case/Case-Hot-Display. asp? RID=149208，最后访问时间2009年9月1日。

参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第200页。参见熊菁华：《论行政不作为的救济》，中国政法大学2001年博士论文。

2008年10月23日举行的十一届全国人大常委会第五次会议首次审议国家赔偿法修正案草案。修正案草案共十五条，涉及畅通赔偿请求渠道，完善赔偿办理程序，确定双方举证义务，明确精神损害赔偿，保障赔偿费用支付等五大基本问题，但对行政不作为赔偿问题基本没有涉及。

2008年10月23日在浙江杭州举行的“第三届全国公法学博士生论坛”上，中国法学会行政法学研究会会长应松年教授就此次审议的国家赔偿法修正案草案进行了说明。作为该修正案草案的专家组成员，应松年教授透露，此次国家赔偿法修正案草案之所以不对行政不作为赔偿问题作出专门规定，是因为目前对于行政不作为的判定还不成熟，尤其是实践中依职权的行政不作为问题较为复杂。

参见塩野庅：「行政法」、有斐閣1994年第二版、第82頁。[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版社1996年版，第184页。

[11]参见余凌云：《对行政自由裁量概念的再思考》，载《法制与社会发展》2002年第4期；杨建顺：《论行政裁量与司法审查—兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期；杨建顺：《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》2011年第1期；周佑勇：《行政裁量的均衡原则》，载《法学研究》2011年第4期等。[12]参见曾珊：《行政自由裁量的司法审查》，上海交通大学2006年硕士论文。

[13]参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第452 - 454页。[14]参见阿部泰隆：「行政の危险防止責任（上）—力礻ミ全國統一訴訟判决を契機として」、「判例時報1899」号。

[15]遠藤博也：『行政法II各論』、青林害院新社1987年版、第147-148頁。[16]参见遠藤博也：「危险管理青任ぃぉけゐ不作為の違法要件の检討」、「北海道大学法学論集」36卷

1、2号、第460頁。[17]参见字贺克也：「国家補償法』、有斐閣1997年版、第174-175頁。

[18]参见村重度一：「行政権限不行使の国家青任」、村重*一编：『现代裁判法大系』、新日本法规1998年版、第105-107頁。[19]下山瑛二：「药害訴訟にぉけゐ国の青任」、「判例時報」第880号。

[20]《日本国家赔偿法》第1条第1款规定：“国家或公共组织的雇员在行使公共权力的过程中，故意或过失对他人造成违法损害的，国家或公共组织对这种损害负赔偿责任。”[21]另外需要说明的是，在上述判例中，基于《日本国家赔偿法》第2条第1款所产生的共有公共设施外在瑕疵类型的赔偿责任问题与本文讨论的论点并不具有直接相关性，因此未在判例列表中予以列出。

[22]在该判例中，由于有害氯喹药品而遭到损害的原告，将药品的生产企业与许可药品制造的行政机关作为共同被告，提出损害赔偿之诉，法院据此分别作出上述判决。参见氯喹(chlomquine，疟疾特效药）药害事件，日本最判1995.6.

2

3、『最高裁判所民事判例集（以下简称民集—笔者注）』49-6-1600。[23] 参见三橋良士明：「不作為にかかゎゐ赔偿責任」、雄川一郎、塩野庅、園部逸夫编：『现代行政法大系6国家補償』、有斐PU 1983年版、第160頁。

至于各个要件的具体含义则将在下文中作出详细说明。[24]需申明的是，这一解释框架与现有的其他解释框架，或者在分解要件的数量上有异，或者在要件的字面表述上有异，但无与其他解释框架争夺“话语霸权”之意。

笔者认为重要的是问题的提出和解决，而不是在潜词造句上纠缠。[25]参见京都亚急性脊椎视觉神经症事件（京都地判1979.7.

2、『判例時報（以下简称判時—笔者注）』950-

8

7)。[26]水俣病京都事件（京都地判1993.12.

1

8、判時1476-

3)。[27]厚生省，原日本政府部门之一，最早设置于1938年，2001年已与劳动省合并，并改组为厚生劳动省（Ministry of Health， Labour and Welfare)。

厚生劳动省是日本负责医疗卫生和社会保障的主要部门，厚生劳动省设有11个局以及7个部门，主要负责日本的国民健康、医疗保险、医疗服务提供、药品和食品安全、社会保险和社会保障、劳动就业、弱势群体社会救助等职责。在卫生领域，其涵盖了我们的卫生部、食品药品监管局、国家发展改革委的医疗服务和药品价格管理、劳动社保部的医疗保险、民政部的医疗救助、国家质检总局的国境卫生检疫等部门的相关职能。

详细参照日本厚生劳动省主页：www.mhlw.go.jp，最后访问时间2009年8月1日。[28]根据维基百科，公害是指以追求经济合理性为目标而作出的一系列社会经济活动所导致的社会灾害。

公害分为狭义和广义之分。狭义公害仅指由于环境污染而造成的人类生活环境和动植物健康的破坏。

而广义上的公害则在此基础之上包含了食品公害、药品公害、交通公害等。[29]森岛昭夫：「北陸スキン訴訟判决と 問題点」、『判例時報』 879号、第5 頁。

[30]大阪府淡路警察局酒馆伤害事件（最判1982.1.

1

9、民集36-1-

1

9)。[31]大阪悬崖坍塌事件（大阪地判1974.4.

1

9、判時740-

3)。[32]在宅投票制度立法不作为事件（最判1985.11.

2

1、民集39-7-15

1

2)。[33] 佐藤英善：「食品·药品公害をめ心ゐ国の责任」、『法律時報151卷10号、第114頁。

[34]参见古城誠：「権限不行使と国家赔償青任」、『新现代損害赔償法講座4卷』、日本評論社1997年版、第269頁。[35]福冈亚急性脊椎视觉神经症事件（福罔地判1978.11.

1

4、判時910-

3

3)。[36]加乃密米糠油症《国家赔偿法》第三阵事件（福同地小意支判1985.2.

1

3、判時1144-

1

8)。[37]参见许宗力：《基本权的功能与司法审查》，载氏著《宪法与法治国行政》，台湾元照出版有限公司2007年版。[38]新岛残留炮弹爆炸事件（东京地判1974.12.

1

8、判時766-

7

6)。[39]遠藤博也：『行政法スツチ』、有斐閣1987年版、第229 -230頁。

[40]前引[34]，第270页。[41]前引[34]，第271页。

[42] 前引[25]。[43]前引[39]，第231-232页。

[44]水俣病关西事件第二审判决（大阪高判2001.4.

2

7、判時1761-

1

6)。[45] 筑丰尘肺事件（最判2004.4.

2

7、民集58-4-10

3

2)。[46]横滨市中学游泳池事故事件（最判1987.2.

6、判時1232-

100) 。[47]在日本，中学有公立和私立之分，而公立学校属于行政机关。[48]前引[34]。[49]东京亚急性脊椎视觉神经症事件（束京地判1978.8.

3、判時899-

5

3)。[50]前引[36]。[51]预防接种疫苗祸事件（东京高判1992.12.

1

8、判時1445-

3)。[52]前引[31]。

[53]具体内容参见杜仪方：《从三鹿事件看我国行政不作为赔偿的法律空间》，载《现代法学》2009年第3期。[54] 参见沈岿：《受害人故意伪证的国家赔偿豁免—基于司法实务的考察》，载《法商研究》2007年第5期。