浅析海事行政不作为违法构成及现象分析(1)论文

【论文关键词】海事行政违法 违法构成 论文论文摘要：现阶段的海事行政不作为在海事执法公务中普遍存在。因此，应在分析海事行政不作为违法构成的基础上，提出海事行政不作为违法行为的原因，并提出几点完善建议。

随着国家行政诉讼、复议、赔偿制度的建立及海事监督体系的不断完善，对海事行政主体的执法行为提出了更高、更严格的要求。同时，也带来了海事行政不作为违法消极的一面。

尤其在这转轨时期，行政不作为违法现象在海事执法公务中普遍地存在。笔者通过对法学理论的学习和实践的体验，对海事行政不作为违法构成及现象作初略的探讨。

一、海事行政不作为违法构成 海事行政不作为违法是指海事行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的状态。这里海事行政主体包括法定授权范围内的各级海事行政管理机构(及其执法人员)。

根据上述定义，判断海事行政不作为违法应从以下两个要件人手：

(一)海事行政主体具有现实的行政作为义务 海事行政不作为违法是以现实的行政作为义务为前提，并且是行政不作为违法的核心。下列义务可以成为海事行政作为义务：

(1)海事法律、法规规章直接规定的海事行政作为义务。这里的“作为”义务是狭义的义务性法律规范，它的条款模式是海事行政主体应该或必须怎样。

如《海上交通安全法》第三十八条规定：主管机关接到(遇难船舶设施)的求救报告后，应当立即组织救助。因此，行政主体必须履行“组织救助”。

(2)海事法律、法规规章间接体现行政作为义务。对于授权性的法律规范，虽然海事行政主体有作为义务和不作为义务两种选择，它的模式是海事行政主体可以怎样或有权怎样，如《中华人民共和国对外国籍船舶管理规则》第四十四条规定：港务监督在必要时，可动员和指挥在港内或沿海水域的船舶参加救助遇难船舶……。

法律要求运用合理性原则在作为与不作为之间进行选择。但其中大部分隐含的是行政作为义务。

另外，行政相对人在法律规范中的权利与义务间接地体现行政主体的作为义务。《海上交通安全法》第十二条规定，国际航行船舶进出中华人民共和国港口必须接受主管机关的检查。

丰国籍国内航行船舶进出港口必须办理进出口港签证。这里行政相对人义务中预隐含着行政主体“检查”与“签证”的作为义务。

(3)海事行政主体职权范围内隐含的作为义务。这里包含三点：一是虽未有具体规定条款但依照海事法律原则、法律精神应该履行的作为义务，比如：笔者经历过在渔港水域救助着火的渔船一事，当时着火渔船所在地渔港监督管理机构因救助力量的限制而无法施救，依法律条文的直接规定海事管理机构没有这个作为义务，但按照《海上交通安全法》的目的、原则、方针及行政合理性原则，我们对这种情况也不能坐视不理。

二是没有具体条款规定也没有法律精神、法律原则的规定，但依海事行政主体的职权要求作为的义务，这里包括本级及上级机关的规范性文件、决议及命令等。因法律规范的主要作用是宏观调控，不可能包罗万象，所以为有效地实施法律，法律允许法律以外的规范性文件、决议及命令在不与法律相抵触的情况下作适当的补充。

三是因海事行政主体与行政相对人所签订的行政合同、行政承诺中行政主体所负的作为义务。行政合同体现了民主行政，而行政承诺则体现了服务行政及效力行政。

这些内容只要对行政相对公开即构成行政主体作为的义务。如果以法律规范没有明文规定为幌子拒绝履行这些作为义务，实质上是损害了行政相对人的合法权益。

(4)先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为，使相对人某种合法权益处于严重损害的危险状态，行政主体因此必须采取措施防止损害发生的作为义务。

比如：因发证机关的失误，给不符合适任条件的人员签发了适任证书，给社会带来了潜在的危害，那么，该海事管理机构有追回适任证书的作为义务。这些作为义务因是不可预见的，所以在法律条文中很少有规定。

(二)海事行政主体能够履行而未履行

(1)海事行政主体必须具备法律期待履行义务的能力。这个义务履行能力类似于刑法“刑事责任能力”和民法“民事行为能力”概念，这就是说，不具备法律规定履行能力的主体不能成为法律关系的主体，就没有义务履行法律所规定的作为。

按“立法同步”理论，法律一经设立行政主体，那么行政主体就应具备相应的履行能力(包括履行能力和承担能力)。现实中不完全是这样，主要原因有：一是人们普遍对依法行政缺乏正确的认识，在权力与责任的天平上侧重于权力；二是国家依法行政的法律法规不健全，对行政主体没有统一的适任标准；三是行政主体尤其是我们从事海事管理的机构这十多年一直在处在变革中。

因此，在国力不强和法制还不十分健全的今天，行政主体具不具有完全的履行能力还没有完全定论。尽管这样，法律赋予行政主体作为的义务应尽可能履行。

目前，在海事管理机构推行的执法责任制、岗位责任书、目标管理和包括现在正实施的竞聘上岗等机制，目的就是把行政主体的作为义务分解到具体的执法人员，不具备相应作为义务履行能力的行政主体内部执法人员自然就“优胜劣汰”，这种自下而上“猴子称王”的局部效应虽然有一定的效果，但这种管理机制还不是十分科学。

(2)必须是海事行政主体有能力履行但未履行。这里应包含两点意思：一是没有行动，完全未履行；二是虽然有行动(主观不情愿的身体动作)，但根据其履行能力和职责要求还未实质性地达到法律所期待的作为义务。

这也应该算未履行作为义务。比如：在行政监督过程中，依正常执法人员能够发现相对人的潜在缺陷(包括认识上、意志上和能力上)但由于故意、疏忽或过失未发现，也应算作行政不作为违法。

“未履行”不是因不可抗力的原因造成的。“不可抗力”在民法、刑法、经济法中都是免责条款。

(3)未履行的必须是法律所期待的作为义务。比如：海事行政事件的认定、处理；行政处罚中的告知义务、听取当事人陈述与申辩等，这些都是法律期待的作为义务。

如未履行的是职业道德、公民道德所要求的作为义务就不应包括在其中。

二、海事行政不作为违法现象分析 尽管上述论及了海事行政不作为违法的构成，但鉴于我国目前行政实体法尤其是行政程序法还不是十分健全，要评判一项行政不作为是违法还是合法还不是一件简单的事情。在实践中要运用行政合法性原则和行政合理性原则结合行政主体的客观行为和主观因素来分析。

(一)海事行政不作为违法的客观行为分析 1．羁束行为：是指其要件和内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在对行政事项作出裁断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为。换言之，法律所规定的是一种确定意思，行政机关没有裁量自由的行为。

《中华人民共和国水上安全监督行政处罚规定》第十五条规定：“有下列行为之一的，由船舶登记机关没收该船舶：

(1)假冒中华人民共和国国籍，非法悬挂中华人民共和围国旗航行的；

(2)中国籍船舶假冒外国国籍，非法悬挂外国国旗航行的。”这是一条明确具体的规定，海事行政主体只能严格遵照执行，没有选择执行的余地。

因此，针对羁束行为，行政主体必须严格按照有关法律规范这一义务性规定采取行动，一旦未按照法律规范来实施这种羁束行为，即要么行政行为构成违法；要么构成行政不作为违法。 2．裁量行为：是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政主体在法律规定的范围内有一定的裁量余地。

根据行政行为受法律拘束的程度分为法规裁量行为和自由裁量行为。

(1)法规裁量行为，又称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时．在法定的范围和幅度内，运用合理性原则和凭借自身的判断进行裁量的行为。

(2)自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法律原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。因为自由裁量行为是在符合法律原则和立法目的下的行政行为，没有具体的法律实体和程序内容，在这种情形下不太好判断行政不作为违法。

但如果行政行为人主观上严重违反行政合理性原则的要素，客观上又有行政不作为相应的行为，笔者认为也应属于行政不作为违法，虽然没有具体的法律依据。因为它严重违反了法律的立法目的。

因此判断裁量行为的不作为违法既要审查行政不行为合不合法又要分析该行政不行为合不合理。

(二)海事行政不作为违法的主观表现 行政不作为违法主观方面是指行政主体对自己行为及其危害结果所持的心理态度。它包括故意、过失、不作为违法目的及动机，不作为违法目的及动机实际上隐含在“故意”之中。

海事行政不作为违法的故意是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生的一种状态。在海事行政执法实践中，这种“故意”的行政不作为违法表现在执法人员或执法主体不纯的目的性和动机上，这应属于比较恶劣的行政不作为违法现象。

海事行政不作为违法的过失是行为人应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，而没有采取作为的心理态度。总的来说，对于这种情况执法人员虽然在主观上可能不存在不良的动机，但表现出执法人员思想上的“惰性”和对待工作“责任心不强和能力限制”，“多一事不如少一事”的心态在这些人身上有不同程度的体现。

在实践中．可把这种情形分为两种：一过于自信的过失；二是疏忽大意的过失。综上所述，评判一项海事行政不作为是违法不是合法，既要看到相关的海事行政实体法和程序法得没得到落实，又要分析具体行政执法人员主观上有没有尽忠于法律规范的态度。

三、海事行政不作为违法预防的几点建议

(一)完善海事行政法律规范。行政不作为违法包括实体法上的行政不作为违法和程序法上行政不作为违法。

对于羁束行为，应注重羁束行为执法程序的完善，因为这些行政行为法律已明确具体作出了规定，行政主体容易利用程序上漏洞来牵制、影响相对人的合法行为。比如：在方式、方法、告知义务和时效等方面钻空子，以致表面上给予行政行为而实质上未履行行政作为。

对于裁量行为，在实体法和程序法上都应尽可能地健全。上位法未明确规定或条款过于笼统，应制定出实施细则或内部操作程序来进行补充。

(二)健全和严格海事行政执法监督体系。这几年海事行政执法监督体系尤其是在行政作为违法上的规定已在逐步完善，但在行政不作为违法这方面还未引起足够的重视，体系中的监督规定几乎难寻。

不严格监督体系，任何管理都可能流于形式。

(三)加强政务公开。只有加强政务公开，才能让广大行政相对人知晓行政主体的权力、义务，才能更广泛地对行政主体不作为违法进行监督，才能更有效地追究行政主体不作为的违法行为。

在因特网上建立政务、公务信息平台是一种好的推行政务公开的手段。

(四)切实加强行政执法的职业道德教育和依法行政意识。两手抓，一手抓法律规范的健全与落实，一手抓教育，只有这样，行政不作为违法现象才有希望得到根本好转