略论行政不作为违法(1)论文

【论文关键词】行政不作为 违法 国家赔偿 【论文内容摘要】行政不作为是相对于行政作为而言的行政行为。行政不作为违法同样会给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害，这种损害国家应承担赔偿责任，为受害者提供充分的救济，切实保障公民的权益。

行政不作为是行政行为的一种，是相对于行政作为行为而言的。行政不作为违法同行政作为违法一样会给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害。

这类损害是否应由国家赔偿呢?从我国现行法律规定看，《行政诉讼法》第十一条虽然规定了“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝或者不予答复的”;“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”;“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”可以依法提起行政诉讼。但是，(国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以提起行政赔偿。

实践中行政机关、审判机关不知道应该如何解决这类问题。由此产生了行政不作为违法的国家赔偿责任的问题。

一、行政不作为违法的概念及其构成要件 对行政不作为违法予以界定，是研究国家对行政不作为违法负赔偿责任的前提。对什么是行政不作为违法，目前学术界观点颇多，见解不一。

笔者认为，行政不作为违法是指行政主体负有积极履行法定行政作为的义务(依职权的法定义务和依申请的法定义务)，并且在能够履行，即有条件、有能力履行的情况下而没有在程序上履行或者在法律对此行政行为的履行期限已做出了明确界定的情况下的不及时履行状态。 对于该行为的构成要件，笔者认为包含以下因素: (i>行政不作为违法必须以行政主体负有某种法定作为义务为前提，无法定作为义务的存在则无行政不作为。

行政主体是指能以自己名义实施国家行政权(表现为行政管理活动)，并对行为效果承担责任的组织。根据我国现行法律、法规的规定，行政主体的概念无论从内涵和外延上，都比行政机关的概念更加丰富和广泛。

具体而言，它包括:国家行政机关，即各级人民政府及其所属的工作部门;地方各级人民政府的派出机关，如地区行政公署、县属区公所、城市街道办事处等;依法享有独立行政主体资格的行政机关派出机构，如公安派出所、工商管理所等;法律、法规授权组织。当行政主体放弃、拖延或者拒绝履行法定行政作为义务时，就构成了适格的行政不作为违法主体。

所谓法定的作为义务，从总体说，来源于法律、法规和规章等法律规范明确规定的行政主体应该积极去做的义务。行政主体在法律上除了负有作为的义务外，还负有不作为的义务。

如果是有法定的不作为义务而不为，就不能称之谓法律上的行为。因为法律行为作为一种法律事实，是能够引起某种法律关系产生、变更和消灭的行为，即“具有法律意义或能够引起法律效果的行为”，①如果负有不作为的义务而不为，就“不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系”，②也就是说，这种“不为”不能引起具体法律关系的产生、变更和消灭，不具有法律意义，因而它不是一种法律事实，不能视为一种法律上的行为，在法律上对其也无调整和规范的必要。

(z)构成行政不作为违法的主观要件必须是行政主体有过错，包括故意与过失。若行政主体违反法定义务不作为是因为不可抗力等非主观上的原因，则即使造成了违法的不作为行政行为，也不能认为它是行政不作为。

例如，消防队接到火警报告，在前往失火现场的途中由于山洪暴发毁坏桥梁，又无其他通往现场的道路，此时消防队的不作为并不构成不作为违法。

(3)行政主体不作为违法是超过法定期限不作为。行政主体在法定期限内不作为，是法律赋予的自由裁量权，并不构成不作为违法。

这里法定期限应采用广义解释。法律、法规有明确规定的，按法律、法规的确定;法律、法规役有明确规足的，可以适用规章的规定。

需要注意的是，在紧急情况下则不存在期限问题，行政主体应主动、及时、有效地履行其作为义务。例如公民遭到歹徒抢劫，值勤路过的民警即负有即时保护义务，此时并不存在法定期限问题。

二、行政不作为违法国家负赔偿责任的必要性及构成要件 对行政不作为提起国家赔偿，在国外早已有之。根据美国《联邦侵权求偿法))) ( The Federal Tort Claim Act)第1346条第6款规定:“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等属于美利坚合众国的侵权赔偿范围。

”①又如德国I98I年《国家赔偿法))第1条第1款规定:“公权力机关违法对他人承担公法义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害。”② 从依法行政的角度来看，如果行政主体怠于履行法定职责，对相对人的人身权和财产权造成损害，则依法行政无从谈起。

国家赔偿中行政赔偿的立法目的就是为了解决行政主体侵权行为的赔偿责任，它应该对违法的作为行政行为和违法的不作为行政行为进行全面的规范，为受损害的公民、法人和其他组织提供救济，切实保障公民、法人和其他组织的合法权益。只有这样，《国家赔偿法》的功能和价值才能充分体现。

在明确行政不作为违法国家应付赔偿责任后，并不是说，所有的行政不作为违法都应由国家负赔偿责任。国家对行政不作为违法负赔偿责任，必须具备相应的条件，即构成要件，这是分清赔偿责任的关键问题。

对此，笔者作如下分析:

(1)该行政不作为已经进人了诉讼程序，且已经由法院认定为行政不作为行为，这是行政不作为取得国家赔偿的前提条件。

(2)该行政不作为给相对人的合法权益造成实际的损害。这包括三层意思:第一:必须有实际损害的存在，即损害必须是已经发生，客观存在的。

如果损害是尚未发生或可能发生但不确定的，既不是现实的损害则不引起赔偿责任。第二:损害的必须是公民、法人和其他经济组织的合法权益。

如果损害的是非法权益，则不存在赔偿问题。第三:行政不作为与相对人的实际损害之间存在因果关系。

因果关系问题是个十分复杂的问题，国内外学者有不同的观点，笔者赞同“只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，我们认为存在行政赔偿责任的因果关系。”③因此，笔者认为行政不作为违法引起国家赔偿责任的因果关系可以这样理解:只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。

这种因果关系的认定，最大的价值就是:有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使负有法定作为义务的行政主体积极的履行法定义务。

三、完善国家赔偿制度的几点设想 《国家赔偿法》第2条第1款规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利;”第7条第1款规定:“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”从上述条文表面来看，《国家赔偿法》中并未明确规定可对行政不作为申请国家赔偿。

虽然也有学者认为《国家赔偿法》的第3条第5款以及第4条第4款可以作为兜底条款，④从中引申出对行政不作为的国家赔偿。但笔者认为这种引申的理解是牵强的，且实际中也从未出现过依据该兜底条款而对行政不作为做出国家赔偿，因此可以说该兜底条款在行政不作为救济领域内尚未被激活。

因而导致在实践中，当行政主体发生行政不作为的时候，受损害的行政管理相对人应否赔偿，如何赔偿，呈现出一种不明朗的现状，当事人能否取得国家赔偿在一定程度上都依赖于受理个案的裁判者。 因此，对《国家赔偿法》的相关条文笔者建议作相应的更改。

将《国家赔偿法》第2条第1款规定改为:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不积极履行法定职责侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利;”第7条第1款规定改为:“行政机关及其工作人员行使行政职权或不积极履行法定职责义务造成公民、法人和其他组织的合法权益损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”在第4条新增一款为:“行政主体负有法定义务而怠于展行的，造成公民、法人和其他组织的合法权益受到损害，而受害人又无法从其他途径取得赔偿的。

”这样修改的目的在于明确行政不作为违法的行政赔偿义务机关