物权客体代位主义研究(1)论文

关键词: 物权客体原物主义 物权客体代位主义 可识别代位物 信托 内容提要: 大陆法系民法恪守的物权客体原物主义严重阻碍着公平正义在财产侵占、贪腐等领域的实现，也严重阻碍着大陆法系国家和地区对信托制度的移植及本土化。相对于物权客体原物主义，物权客体代位主义具有显著的比较优势，大陆法系民法因此自罗马法时代就不断突破物权客体原物主义的束缚，在部分社会关系领域实行物权客体代位主义。

《中华人民共和国物权法》亦采取了物权客体代位主义，只是对其适用范围仅作了比较有限的规定。从理论和实践来看，物权客体代位主义的移植既有必要性亦有可行性，我国有关立法完全可以进行作全面移植。

物权客体是否可以代位是英美法系和大陆法系中物权追及规则的最大差异点。大陆法系民法规定物权客体不具有可代位性，权利人仅可追及保持原有特定独立性的物权客体原物，不可追及物权客体的替代物。

笔者将这一规则概括为“物权客体原物主义”，亦可称为物权客体原物规则。与此不同，英美法系规定物权客体具有可代位性，权利人可追及物权客体的替代物。

这种物权客体的替代物不仅包括物权客体的可识别替代物，还包括混合了物权客体原物的混合物。笔者将这一规则概括为“物权客体代位主义”，亦可称为物权客体代位规则。

与英美法系的物权客体代位主义相比，大陆法系民法的物权客体原物主义严重妨碍了全面资产管理关系的再生产和扩大再生产，严重阻碍了社会公平正义在财产侵占、贪腐等领域的实现，甚至在一定程度上刺激了财产侵占与贪腐等非法牟利行为。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)虽然确认了物权客体代位主义，但受到物权客体原物主义的影响，对物权客体代位主义的贯彻很不彻底。

本文的任务在于检讨物权客体原物主义，推进物权客体代位主义在我国的全面移植和立法完善。

一、物权客体原物主义及其制度体现：以对大陆法系的考察为中心 物权客体原物主义是指权利人可以追及的物权客体仅限于保持原有特定独立性的原物，不及于该物的替代物，作为物权客体的标的物一旦失去其原有特定独立性，权利人的物权即告消灭。物权客体原物主义源自罗马法。

古罗马就有所有人依其自由意思将其所有物转移给他人占有的实践，如使用借贷或租赁关系。在这类关系中，占有人虽不享有所有权，但对该特定占有物依财产公示制度享有所有权外观；所有人虽享有所有权，但依财产公示制度不享有所有权外观，所有人享有原物返还请求权。

笔者以“表见所有物”指称占有人依财产公示制度享有所有权外观但事实并无所有权的物。根据罗马法上的“发现己物，便可收回”原则以及“物件返还之诉”、“所有权保全之诉”的要求，债权人不能要求债务人以其表见所有物清偿其债权。

占有人破产时，占有人占有的不属于自己所有的表见所有物也不属于占有人的破产财产，所有人对由他人享有表见所有权的表见所有物的所有权受物权法保护。但是，由于“物件返还之诉”与“所有权保全之诉”的行使以作为物权客体的物独立存在为前提，因此在标的物不再独立存在时，所有人只能请求损害赔偿。

此即后世大陆法系民法所恪守的物权客体原物主义。 在20世纪初叶之前，大陆法系民法一直并无直接体现物权客体原物主义的规定，物权客体原物主义是由德国联邦最高法院以司法判例形式根据物权客体“直接原则”与“代位禁止原则”确立的。

直接原则确立于1914年，受托人破产时，委托人对受托人直接从委托人处取得的委托财产享有取回权，委托财产被受托人个人债权人提起强制执行程序时，委托人可以提起第三人异议之诉。直接原则后来又衍生出代位禁止原则，即委托财产必须维持其原始状态，对于受托人因对信托财产管理运用处分而取得的其他财产(委托财产的代位物或其孳息)或用于替代被损害的信托财产的财产，委托人不享有取回权，无权提起第三人异议之诉。

对于受托人不直接从委托人处取得的委托财产，委托人不享有取回权和第三人执行异议权。委托财产因其原物保持原有的特定独立性受物权客体规则保护，但委托财产的孳息不享受物权客体规则的保护。

物权客体原物主义在制定法上的直接体现是破产法上的破产取回权规则。例如，《德国破产法》第46条规定：“原本可以由破产财团请求取回的物在程序开始之前被破产人或在程序开始之后被管理人让与的，以尚未履行对待给付为限，取回权人有权请求让与对待给付的请求权。

”《德国支付不能法》第47条规定：“依物上或人身上的权利可以主张一物不属于支付不能财团的人，非为支付不能债权人。其取回该物的请求权按照在支付不能程序之外适用的法律确定。

”《中华人民共和国企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

”《日本破产法》第89条亦有类似规定。

二、物权客体代位主义及其制度体现：以对英美法系的考察为中心 物权客体代位主义是指物权客体具有代位性，权利人可以追及的物权客体包括但不限于保持原有特定独立性的原物，作为物权客体的标的物即使失去原有的特定独立性，权利人亦可追及原物的可识别代位物或混合了原物的混合物。相对于物权客体原物主义，物权客体代位主义在对第三人利益不造成任何损害的前提下对权利人的保护更充分，并极大地促进了全面资产管理关系的再生产，这是其制度优势所在。

物权客体代位主义是对英美法系财产法上财产追踪规则和浮动抵押规则的概括和提炼，其制度体现主要是英美法系普通法中的物权客体可识别代位物规则以及衡平法中的物权客体代位规则。

(一)英美法系普通法中的物权客体可识别代位物规则 英美法系普通法中的物权客体可识别代位物规则其实是英美法系普通法财产追踪规则的另一称呼，即权利人可以追及的物权客体包括但不限于保持原有特定独立性的原物，作为物权客体的标的物即使失去原有的特定独立性，权利人亦可追及原物的替代品。然而，此处的原物的替代品须具有可识别性。

原物的替代品如果和其他财产相混合，权利人的物权即告消灭。物权客体可识别代位物主义也源自罗马法。

英国早期的普通法法官由教士担任的居多，而英国早期教士通常是积极进取、训练有素的罗马法学者，大学的法律教育也只讲授罗马法和教会法，罗马法的物权客体代位规则与物权客体原物规则就通过担任普通法法官的教士和法律教育渠道一起进入普通法。普通法在继受物权客体原物规则的同时也继受了罗马法仅存在于嫁资领域的物权客体代位规则，不同的是普通法以财产追踪制度指称大陆法系民法的物权追及规则，将罗马法嫁资可识别代位物规则的适用范围扩展于普通财产关系，适用范围并无限制。

这是普通法对罗马法物权制度的重要发展，也是英美法对物权制度的重要贡献。 英美法系普通法规定，一个人欲主张法律上的所有权，就必须能够识别他所有的物。

如果所有物被其他物代替，替代品只要具有可识别的确定性，那么在普通法上仍被视为原物所有人的物；如果替代品和其他财产尤其是金钱相混合，鉴于其财产性质已改变的事实，它不能被识别为一个独立的物，那么这笔已和其他财产相混合而无法识别的代位物不再是原物所有人在普通法上享有所有权的物。根据英美法系普通法的规定，财产的法定所有权人[11]在其对财产的占有被非法剥夺后，有权追踪并要求返还该财产，不管财产落入谁的手中，除非财产持有人是支付对价的善意受让人———善意有偿受让行为会切断法定所有人的追踪权；[12]也不管财产发生了什么变化，变成了什么形式———追踪对象包括财产原物、财产交换物以及财产的利润———只要在财产变化的每一个阶段，财产具有可辨识性；[13]不管财产的形式是原物状态还是变化的其他形式，也不管财产是有形财产还是诉取财产(如银行对客户的债务)，[14]只要财产的产品或替代品仍保持财产原物的性质(follow the nature of the thing)。

[15]英美法系普通法以财产追踪制度将罗马法仅限于嫁资关系的物权客体可识别代位物规则扩展于一切财产关系，以之确立普通法物权客体可识别代位物规则。 英美法系普通法的物权客体可识别代位物规则不仅适用于有体物，亦适用于金钱、证券等价值财产。

1815年的“泰勒诉普拉默案”(Taylor v. Plumer)[16]确立了英美法系普通法上可识别代位物包括有体物与证券等价值财产在内的产品或替代物，罗马法嫁资原物及其代位物规则的适用范围也由此扩展于金钱与证券等价值财产。在该案中，作为被告，普拉默将一笔钱交付给W，委托W为他购买财政债券，但W使用这笔钱为自己购买黄金和美国债券(bullion and American bonds)，随后隐匿潜逃。

后来，W被逮捕，被告查封了W使用委托资金购买的黄金和美国债券，W的破产管理人诉请将被告查封的这笔黄金和美国投资归入W的破产财产。法院认为被告的金钱可以追踪本案的黄金和美国债券，驳回了W破产管理人的起诉。

法官埃伦伯拉勋爵(Lord Ellenborough)指出：“原物转变成什么形式在法律与理性上没有任何区别，不管财产的变化形式是以承诺本票的形式表现的本人货物的销售款还是其他货物，因为原物的产品(product)或替代品(substitute)仍保持原物的性质，只要它具有这样的可确定性，只有这样可确定的形式特征消失时，追踪权才消灭，如将财产转化成金钱，然后这笔金钱又和同类的大量金钱混合和混淆。”[17]这表明，本案中的被告委托给W的金钱为被告享有的追踪权所要保护的原物，而案中的黄金和美国债券是被告委托给W金钱的产品或替代物，因具有可识别性而可以追踪，在持有人W破产时受物权客体可识别代位物规则保护。

金钱通常会被存入银行账户。对于银行账户的金钱，普通法规定，只要未与其他金钱相混合，该账户的金钱即被视为具有可识别性，适用物权客体规则保护。

这一规则既适用于对原物或其交换产品有不当行为的原持有人，也适用于受让该财产的第三人，只要该第三人不是善意且支付了对价的第三人。1921年的“比利时对外银行诉哈姆布雷尔案”(Banque Belge Pour L’Etranger v. Hambrour)[18]反映了这一规则。

在该案中，H是原告银行的出纳，H把从原告偷出的一笔钱存入新开的一个银行账户，后从该账户取出部分金钱交给与其共同生活的情人S。S将这些钱存入她自己的银行账户，该账户的钱从未与其他金钱相混合。

[19]她消费了该账户内的大部分钱，直至法院审理本案时，S的这一特定账户只剩下315英镑。法院认为账户剩下的315英镑是原始金钱可识别的产品或替代品，原告有权追踪这笔钱。

作为原告的银行是H所偷金钱的法定所有人，H是依初始不当行为而获得这笔钱的持有人，银行对H新开银行账户的钱有追踪权，此为原物追踪权。S是H所交付金钱的受让人，银行对S持有的H交付给她的金钱是否享有追踪权取决于两点：其一，S是否善意以及是否支付对价；其二，S存入自己账户的钱是否具有可识别性或有无与其他金钱混合的事实。

而S并非支付对价的善意受让人，其存入自己账户的钱从未与其他金钱相混合，因而这笔金钱保持了可识别性，构成原物的产品或代位物，与原物同样受物权客体可识别代位物规则保护。 英美法系普通法财产追踪的对象不仅包括原物与原物的产品或替代品，而且包括原物的孳息。

1996年的“FC·琼斯合伙企业财产受托人诉琼斯案”(Trustees of the Property of FC Jones v. Jones)[20]体现了这一规则。在该案中，FC·琼斯合伙企业的合伙人违反破产法被宣告破产，这意味着合伙企业的法定权利将转交给破产受托人。

在从破产行为发生到破产裁判这一期间，有一个合伙人从合伙企业的账户中以支票取出总额为11 700美元交付给妻子，妻子以这笔钱投资马铃薯期货。该投资取得巨大成功，妻子得到合计存放在期货交易存款账户的50 760美元，案发时该账户尚有存款49 860美元。

于是，破产受托人追踪这笔钱，理由是自合伙企业出现破产行为时，合伙企业的法定权利已经授予破产受托人。[21]法院判决破产受托人有权获得存放在期货交易存款账户的49 860美元(其中包括此后赚取的利润)，理由是该账户的金钱没有与其他金钱发生混合，妻子从未获得该账户款项的任何法定所有权。

该案法官认为，破产受托人的权利主张属于对物权的范畴，追踪权的对象由此不仅包括原物，还扩展于利润这一法定孳息，原物及其利润同样受物权客体可识别代位物规则保护，物权客体的范围因此及于原物之孳息。

(二)英美法系衡平法中的物权客体代位规则 英美法系衡平法的物权客体代位规则是指权利人可以追及的信义财产客体包括但不限于保持原有特定独立性的原物，作为信义财产客体的标的物即使失去其原有特定独立性，权利人亦可追及信义财产客体原物的可识别替代品，替代品即使与其他财产相混合，权利人的信义财产客体权亦不消灭，权利人亦可追及该混合物，或者主张共有权，或者主张法定浮动抵押权。笔者将之称为信义财产客体代位规则。

在转移所有权外观的全面资产管理委托关系中，受托人有委托资产的管理处分权。依普通法物权客体可识别代位物规则，与其他财产相混合的委托财产因失去其原有特定独立性而失去物权法保护，但委托财产只是以其他形式存在于混合财产之中，或者说是变化了的实物形式或价值形式，委托财产本身并未因与其他财产混合而消失，委托财产本身还是存在的，只是未以具有可辨识的特定独立形式存在于混合财产之中。

将混合财产所有权简单地归属于与委托财产相混合的其他财产所有人，只会导致自有财产与委托财产相混合，受托人或其他人及其债权人因此不当得利，对财产本享有权利的无辜弱势受益人与委托人因此蒙受不公平的损失。教会和教士的精神使命在于拯救灵魂，委托财产的安全与完整关涉灵魂的拯救与幸福。

基于灵魂拯救的需要，同时是高级教士的大法官们创造的衡平法规定，以某种形式混合了委托财产的混合财产持有人以混合财产购买的财产是委托财产的法定浮动抵押物，抵押范围是购买财产时混合财产所包含的委托财产，在受托人破产或无力清偿债务时，委托财产利害关系人可以该混合财产购买的财产优先偿还委托财产，[22]以保障委托财产静的安全。这种抵押权可以称为“信义财产混合物法定浮动抵押权”。

例如，在“国王代表诉哈维案”(Ex Rel.King v.Harvey)中，美国法院认为，如果信托财产同其他财产相混同是由于受托人的过失，整体的财产将被认为是信托财产或基金，除非受托人能够进行区分，而且当混合财产部分用于受托人私人消费或其他私人目的，尚有部分剩余财产时，衡平法规定对剩余财产采不利于受托人的解释规则。[23]衡平法视受托人用于受托人私人消费或其他私人目的的混合财产首先是受托人的自有财产部分，而剩余财产为委托财产或委托财产的产品或替代品，在受托人破产时，剩余财产优先偿还委托财产。

这一规则实际上可归入“信义财产混合物法定浮动抵押权”范围，因为依混合财产法定浮动抵押权制度，混合财产及其产品本身构成委托财产的法定浮动抵押物。混合财产的剩余财产当然属于法定浮动抵押物的范畴，只是英美衡平法未以委托财产法定浮动抵押权指称这些判例所蕴涵的规则而已。

虽然信义财产混合物法定浮动抵押权制度有效保障了混合于其他财产中的委托财产的安全，但制度缺陷依然存在。信义财产混合物法定浮动抵押权制度的缺陷主要有两点：其一，该制度保障的是委托财产静的安全，未及于委托财产由混合财产持有人管理期间所生的孳息，委托财产受益人的收益未得到保障。

其二，混合财产持有人会利用混合财产投资：投资成功或未失败的，委托财产静的安全凭价值未贬损的混合财产的产品或替代品担保而有充分保障；投资失败的，混合财产的产品或替代品严重贬值，混合财产的产品或替代品并不能有效保障其担保的委托财产静的安全。换言之，投资的成功由混合财产持有人享有，而失败的风险由需要保护的财产受益人负担，这严重违背了社会公平正义原则。

为克服信义财产混合物法定浮动抵押权制度的缺陷，衡平法又规定了一系列财产追踪制度，以保障混合财产中的委托财产安全。衡平法规定，与委托财产品质基本相同的财产相混合所形成的混合财产为混合财产持有人与委托人所共有，[24]以混合财产整体购买的财产为混合财产的产品或替代品，委托财产按其在混合财产中的比例享有相应权益。

[25]这项规则可以称为“信义财产混合物法定共有规则”。混合财产中的混合财产法定共有权、委托财产法定代位权与混合财产法定浮动抵押权之间存在竞合关系，委托财产利害关系人可根据不同情况作相应选择：当混合财产投资成功时，委托财产利害关系人可根据实际情形相应选择混合财产法定浮动抵押权或委托财产法定代位权，享受混合财产持有人投资成功的利益，以保障委托财产动的安全；当混合财产投资失败时，财产受益人可以主张混合财产法定浮动抵押权，以保障委托财产静的安全。

在美国威斯康星州的“特普尔斯诉西北共同人寿保险公司案”(Truelsch v.Northwestern Mutual Life Insurance Compa-ny)、联邦第九上诉法院审理的“布朗诉纽约人寿保险公司案”(Brown v.New York Life Ins.Co.)、俄克拉荷马州的“通用汽车诉汤姆森案”(G&M Motor Company v.Thompson)和密西西比州的“莱奇诉莱奇案”(Lackey v.Lackey)等案中，法院认为违法使用信托财产的受托人将信托基金与其他自有资金相混合，以混合财产购买人寿保险的，人寿保险利益视为相应信托财产的产品，受益人可以行使衡平法追踪权，除非受托人或其继承人可以证明受托人购买人寿保险的费用来源不是信托财产。[26] 以衡平法财产追踪规则表述的信义财产客体代位规则的基础是普通法物权客体可识别代位物规则。

不同的是，衡平法以存在初始信义关系为前提，以信义财产混合物法定共有规则与信义财产混合物法定浮动抵押权规则等衡平法信义财产物权客体代位规则(主要体现为信托财产追踪制度)克服普通法财产追踪规则的缺陷。衡平法规定，只要委托财产持有人被剥夺了对财产的占有或委托财产被受托人不当处分，对委托财产无直接占有权的受益人就有权追踪该委托财产，不管其转变成什么财产形式，也不管其落入谁的手中，不管其有无保持可识别性，也不管其是否与其他财产相混合而失去可识别性。

总之，只要委托财产以某种形式存在，均受物权客体规则保护。委托财产利害关系人可追踪至委托财产原物或代表了委托财产的委托财产原物代位物以及以某种形式混合了委托财产的混合财产持有人，使委托财产或代表委托财产的财产复归于委托财产持有人。

衡平法信义财产物权客体代位规则的制度价值在于克服了普通法物权客体可识别代位物规则的制度缺陷，将物权客体的可代位物扩展于委托财产混合于其中的混合财产，从静与动的双重角度有效保障了与其他财产相混合的委托财产的安全，扩展了物权追及效力的对象，使物权追及对象不仅及于保持原有特定独立性的原物及其可辨识的代位物，而且包括混合了原物、原物代位物的混合财产及混合财产的代位物。衡平法以财产追踪制度表述的物权客体制度极大地促进了财产管理关系的再生产与扩大再生产，但其局限性是衡平法的信义财产物权客体可代位规则仅适用于信义财产关系，不及于其他财产关系。

三、大陆法系民法中的物权客体代位主义及其制度体现：有限实践 物权客体原物主义因其制度缺陷，自产生之初就未得到彻底贯彻，早在古罗马就以嫁资客体代位主义矫正其制度缺陷。近现代以降，大陆法系民法虽然顽固地坚持物权客体原物主义这一古老的物权法原则，但面对现实社会生活对物权客体代位主义的强烈需要，部分国家和地区的民事立法不得不在物权客体原物主义上撕开一些缺口，在部分民事关系领域实行物权客体代位主义。

(一)物权客体代位主义在古罗马的有限实践及其制度体现 罗马法在确立物权客体原物主义的同时就已经注意到这一制度的缺陷，并通过适用范围有限的物权客体代位规则矫正其制度缺陷，即罗马法嫁资客体可识别代位物规则。古罗马繁荣的嫁资实践是物权客体代位主义在大陆法系地区的最早实践。

罗马法规定丈夫是嫁资的所有权人，也是嫁资的合法占有人，依财产公示制度对嫁资享有所有权之外观，但丈夫对嫁资只享有法定用益权。嫁资在婚姻关系存续期间虽然由丈夫支配，但丈夫管理嫁资须尽与管理自己物品同样的勤勉与注意义务，否则即对嫁资的丧失、损坏或任何形式的贬值负责。

[27]婚姻关系解除时，丈夫必须退还嫁资；若妻子死亡，则归还给她的继承人。[28]由此可见，丈夫对嫁资的所有权显然不同于对其他自有财产的所有权。

丈夫享有所有权外观的财产由此可区分为自有财产、嫁资特有财产以及租赁物、使用借贷物等所有权归宿于他人的表见所有物。为保证在婚姻关系解除时嫁资的退还，罗马法规定妇女对嫁资原物以及那些用嫁资款购买的物品享有优先于丈夫所有债权人的“索要优先权”；用嫁资款购买的物品可称之为“嫁资原物代位物”，妇女对嫁资原物所享有的“索要优先权”可称之为“嫁资原物返还请求权”，妇女对嫁资原物的可识别代位物所享有的“索要优先权”可称之为“嫁资代位物返还请求权”。

后来，古罗马皇帝优士丁尼将这种特权的适用范围扩展至嫁资交付时经过“卖因估价”[29]因而不再具有嫁资特点的物品。笔者认为，这些经过“卖因估价”的嫁资原物与嫁资的可辨识代位物并无实质区别，因而在婚姻关系解除时理应与嫁资以及嫁资代位物作相同处理。

这一规定完全符合后世英美法系普通法“相似关系相同处理”的公平正义原则，[30]此即后世物权客体代位规则之鼻祖的嫁资可识别代位物规则。

(二)物权客体代位主义在近代的有限实践及其制度体现 事实上，发现物权客体原物主义制度缺陷的不限于古罗马人；到了近代，部分国家基于各自所关注的社会公平正义实现的需要，多以适用范围有限的物权客体代位主义矫正物权客体原物主义的制度缺陷。《德国支付不能法》第48条规定：“一个原本可以请求取回的物在支付不能程序开始之前被债务人或在程序开始之后被支付不能管理人不正当让与的，以尚未履行对待给付为限，取回权人可以请求让与对待给付的请求权。

”[31]这一规定的实质是物权客体代位主义，只是可作为物权客体代位物的“物”限于与物权客体原物相对应的尚未履行的对待给付请求权，适用范围仅限于德国的破产关系领域。《瑞士债法典》第401条规定：“受任人为委任人利益以自己的名义取得的对第三人的债权，应当于委任人履行了其对受任人负有的合同义务时依法转移给委任人。

上款规定同样适用于破产时的财团。受任人破产时，委任人可以请求取得以受任人的名义为委任人的利益取得的货物；但受任人的留置权不受影响。

”[32]《瑞士债法典》的这一规定表明物权客体代位主义在瑞士委托关系领域的确立。 我国民法学界也注意到物权客体原物主义的缺陷，并以适用范围极为有限的物权客体代位规则克服之。

《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

”第244条规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”这两条规定表明《物权法》业已确立了物权客体代位主义，只是贯彻得很不彻底，制度移植极为有限，适用范围仅限于作为物权客体代位物的保险金、赔偿金或补偿金，不及于物权客体的其他代位物，更不及于混合了物权客体原物及其代位物的混合物罢了。

四、确立物权客体代位主义的必要性论证：从理论到实践

(一)确立物权客体代位主义的法理基础 物权客体原物主义虽然客观存在于大陆法系物权法，并在司法实践中广为适用，但笔者未能查阅到论及该制度的物权法文献，对物权客体原物主义的制度价值亦不甚明了。交易相对人依据财产公示制度公示的财产状况是其信用基础，债权人可能会根据交易相对人公示的财产状况决定是否与交易相对人进行交易以及信用交易的规模、期限和条件。

由于债权人的信用交易决策基于对交易相对人依据财产公示制度公示的财产状况的信赖，因此对债权人交易安全的保障也许是物权客体原物主义的制度价值所在。然而，根据社会生活常识，所有权外观与所有权归属相分离的现象具有普遍性，因而这一推定并不成立。

其具体理由如下： 1.包括受托人在内的任何人都可能拥有所有权不属于自己但依财产公示制度却拥有所有权的表见所有物，如使用借贷关系中的借用物、租赁关系中的租赁物。大陆法系民法不支持债权人以债务人的表见所有物清偿其债权的主张。

2.任何人所拥有的财产都是动态的，其种类、范围与价值都处于不断变化之中：有的财产由债务人享有所有权外观，所有权外观与权利归属相统一；有的财产由他人享有所有权外观，所有权外观与所有权归属处于分离状态，这些财产或者作为租赁物由他人租赁使用，所有权外观由承租人享有，或者作为使用借贷物由他人借贷使用，所有权外观由借用人享有，或者作为他物权客体由他人享有用益物权。 3.对于债务人的部分资产如债权、银行存款、现金以及无记名证券等，并无将之公示于众的财产公示制度。

因此，债权人无法凭借财产公示制度掌握债务人的这些资产。即使债务人依财产公示制度公示于众的财产，也只是债务人的部分而非全部财产，债务人对依据财产公示制度享有所有权的物并不一定都享有所有权(因为登记簿记载的权利可能与实际权属不一致)。

融资租赁关系、动产使用借贷关系、寄存关系、保管关系等法律关系的标的物都存在所有权外观与所有权归宿相分离的情形。所有这些均表明大陆法系民法并不存在物之所有权当然归属于表见所有人的制度与理论，债权人事实上不可能知悉其与债务人进行信用交易时债务人可用以清偿其债务的财产规模。

财产公示制度的价值不在于保障普通债权人的利益受到财产所有人公示的财产保障，而在于保障特定财产交易相对人的利益，保障该善意交易相对人对特定财产所有权的取得与享有。债权人如欲使其债权受到债务人特定财产的保障，就应寻求债务人特定财产的担保。

而担保制度的价值即在于以特定财产保障债权人的利益。债权人以债务人享有表见所有权的委托财产及其代位物构成其与受托人信用交易决策基础的理论主张看似得到了大陆法系物权公示公信制度的支持，其实既缺乏社会生活经验的支持，亦不符合法律逻辑，是一种想当然的思维方式。

(二)确立物权客体代位主义的实践基础 物权客体原物主义赋予权利人对其物权客体原物的追及权受制于善意取得规则。虽然无权处分人无权处分他人享有所有权的物，但受让人可以“善意且支付相当对价”为由有效抗辩权利人对其所有物的追及权，善意且支付相当对价的买受人从无权处分人处受让的物依法受法律保护。

此时，权利人享有所有权的物在形态上转化成无权处分人从买受人处取得的对价。依物权客体原物规则，权利人无权追及无权处分人取得的对价，无权处分人对其无权处分他人享有所有权的物享有所有权，此等所有权属于无权处分人个人债务的责任财产，无权处分人可依其自由意思以消费、转让、赠与等方式处分之。

权利人只可依侵权之债向无权处分人主张债权，其权利得不到充分救济，这正是物权客体原物主义无法克服的制度缺陷。进言之，物权客体原物主义至少有两个自身无法克服的制度缺陷： 其一，不利于在财产侵占、贪腐等社会关系领域中实现社会公平正义。

财产侵占、贪腐等不法行为人在有偿或无偿转让或变卖所侵占、贪腐的财产后，受害人囿于物权客体原物主义规则丧失对被侵占、贪腐财产之代位物的追及权，其权利不能得到充分救济。不法行为人甚至其继承人都可因此享受所侵占、贪腐财产的代位物及其孳息，社会正义得不到实现，这在一定意义上也刺激了财产侵占、贪腐等不法行为的“前仆后继”。

其二，不利于全面资产管理关系的再生产和扩大再生产。财产管理委任关系的再生产和扩大再生产取决于委托财产的安全与效率。

在简单资产管理关系中，受托人对委托资产无处分权，委托资产保持原有特定独立性。委托人或受益人可凭借物权追及规则抗辩受托人个人的债权人以受托人享有表见所有权的委托财产清偿受托人个人债务的主张。

在全面资产管理关系中，受托人对委托资产享有处分权，而委托资产的形态处于不断变化之中，委托资产多不保持原有特定独立性。受托人如果依法改变了委托财产的形态，不管该代位物是否具有可识别性，基于物权客体原物主义，委托人、受益人都丧失对委托财产各类代位物的追及权，委托财产的代位物落入受托人个人责任财产的范围，受托人个人的债权人可主张以之清偿受托人的个人债务，委托财产的安全受到威胁，这种威胁不仅具有可能性也具有现实性。

因此，这就需要在委托财产与受托人个人财产之间建立起一道防火墙，以阻隔受托人个人的债权人强制执行委托财产的代位物。物权客体原物主义致使物权追及效力不及于委托财产代位物的法律后果是财产管理委任关系中用以实现委托人委任目的的委托财产受到受托人个人债权人追及的威胁，委任目的的实现或委托人及委托人指定的受益人的利益缺乏制度保障，严重阻碍了全面资产管理委任关系的再生产与扩大再生产，不利于“人尽其能，物尽其用”目标的实现。

以信托制度的移植为例，信托法是英美法富有特色的法律制度，日本、韩国和我国相继移植了信托法，法国也于2007年在欧洲大陆率先移植了信托法，欧盟目前正企图借助统一民法典运动将信托制度全面移入整个欧洲大陆。然而，移植信托制度的国家大多未能实现信托制度的民法化，如日本信托制度虽然移植于1922年，但至今仍不承认民事信托，[33]信托法仍未能实现本土化。

信托制度何以未能成功融入民法环境，其中一个重要原因是大陆法系民法恪守的物权客体原物主义与在物权客体代位主义方面的缺失。而为保障信托制度移植的成功，大陆法系国家以受益人撤销权实现英美法系信托法上财产追踪制度的功能，以保障信托财产的安全。

殊不知，当信托财产与受托人的自有财产相混合，受益人撤销权并不能有效保障信托财产的安全；当受托人不当处分信托财产给善意支付相当对价的第三人时，信托财产的形态已经转换成其他财产形态，受益人的撤销权并不能保障受益人追及被受托人不当处分的信托财产原物或在善意取得支付人给受托人的相当对价，信托财产依然处于不安全状态。相反，在物权客体代位主义制度背景下，信托财产即使与受托人自有资产相混合或被受托人不当处分给善意支付相当对价的受让人，受益人亦可追及于混合了信托财产的混合物或受托人从善意取得人处获得的对价，信托财产的安全因而得到可靠保障。

又如，信托财产具有物上代位性和独立性，移植信托制度的大陆法系国家也确立了信托财产的物上代位性和独立性，不管信托财产的形态如何变化，受益人均可追及受托人名下的信托财产，受益人享有信托财产执行异议权。问题是，受托人享有所有权外观的财产包括但不限于信托财产，也包括借用物、租赁物、侵占物、贪腐物等，这些同为受托人享有所有权外观的财产的形态可能会因各种原因而发生变化：在物权客体原物主义支配下，权利人只能追及这些财产本身，不能追及其代位物；而根据信托财产的物上代位性规则和独立性原则，受益人可以追及信托财产的代位物，适用物权客体代位规则，其他非自有财产却适用物权客体原物主义规则，显然有违同种情形同种处理的法治理念。

[34]为解决这一理念冲突，2007年《法国信托法》规定，只有符合法定条件的实力雄厚的专业机构(如信贷机构、保险企业、法国银行等)方可担任受托人。[35]与法国的做法类似，日本至今同样只承认和发展商业信托。

[36]如果在物权法领域全面移植物权客体代位主义，使之既适用于信托关系亦适用于其他物权关系，信托法融入民法典的这一制度障碍将不复存在。由此可见，物权客体原物主义极大地阻碍了信托制度融入民法典的进程，必须废除，物权客体代位主义必须确立。

五、结论与建议：一种立法论立场 综上所述，物权客体原物主义并无清晰的理性基础，物权客体代位主义具有显著的制度优势和确立的必要性。大陆法系既有的物权客体代位主义立法与实践亦表明物权客体代位主义并无不妥，因而具有可移植性。

接下来的问题是，物权客体代位主义的移植是否存在立法技术障碍，因为“理论上的必要性与合理性必须同时具有实践上的合理性，否则制度的确认必然会带来的无法消除的内生性制度弊端或巨大的运行成本，势必产生实务上的反对”。[37]从法律体系及法律内在逻辑来看，物权客体代位主义并无立法技术障碍，因而具有全面移植的可行性。

因此，笔者建议将《物权法》第34条修改如下： “侵占或无权占有他人不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。原物被侵占人或无权占有人处分的，权利人可以请求其返还因处分该原物所得的替代物及其孳息；替代物及其孳息无法返还的，可以要求其返还该替代物的替代物及其孳息。

原物或其替代物与侵占人或无权占有人的其他所有物相混合的，权利人可主张混合物共有权，也可对该混合物主张担保物权。 无权处分不动产或者动产的，权利人可以请求无权处分人返还其处分原物所得的替代物及其孳息。

无权处分人处分原物所得的替代物无法返还的，可以要求其返还该替代物的替代物及其孳息。替代物与无权处分人的其他所有物相混合的，权利人可主张混合物共有权，也可对该混合物主张担保物权。

权利人依前款规定行使权利不得对抗善意且支付了相当对价的第三人，权利人依前款规定行使权利尚不足以弥补其损失的，仍可请求赔偿损失。” 注释: 见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年版，第203-204页。

参见周枏：《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第350-355页，第351页。 参见孙静：《德国信托法探析》，《比较法研究》2011年第1期。

[31]《德国支付不能法》，杜景林、卢谌译，法律出版社2002年版，第27页，第29页。 参见《日本破产法》，http：//law.jnu.edu.cn/blaw/kyyd/ShowArticle.asp？ ArticleID=94，2010-05-15。

See Shael Herman， Utilitas Ecclesiae： The Canonical Conception of the Trust， 70 Tul. L. Rev. 2239(19

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6). 参见[美]哈罗德•J.伯尔曼：《法律与革命》，高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版，第536页； [英]S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显冬等译，中国大百科全书出版社1999年版，第36页；[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第5页；李红海：《普通法的历史解读———从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第18-19页。 [17][18][20][21][25]参见[英]理查德•爱德华兹、奈杰尔•斯托克威尔：《信托法与衡平法》(影印本)，法律出版社2003年版，第399页，第398-399页，第400页，第399页，第399页，第405-406页。

[11]英美法系的法定所有权包括权力与利益相统一的对物权与仅有权力但无利益内容的对物权。大陆法系以物权概念称呼前者，本文以表见所有权称呼后者。

[12]参见[英]F.H.劳森、B.拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第56页。 [13][19]参见[英]加利•瓦特：《衡平法和信托法简明案例》(影印版)，武汉大学出版社2011年版，第198页，第197页。

[14]参见[英]理查德•爱德华兹、奈杰尔•斯托克威尔：《信托法与衡平法》(影印本)，法律出版社2003年版，第398-399页；何宝玉：《英国信托法原理与判例法》，法律出版社2001年版，第504页。 [15][16]参见[英]安德鲁•伊沃比：《信托法基础》(影印本)，武汉大学出版社2011年版，第176页。

[22]参见[英]理查德•爱德华兹、奈杰尔•斯托克威尔：《信托法与衡平法》(影印本)，法律出版社2003年版，第405页；何宝玉：《英国信托法原理与判例法》，法律出版社2001年版，第517-521页。 [23]参见[英]加利•瓦特：《衡平法和信托法简明案例》(影印版)，武汉大学出版社2011年版，第203页；何宝玉：《英国信托法原理与判例法》，法律出版社2001年版，第517-518页。

[24]参见何宝玉：《英国信托法原理与判例法》，法律出版社2001年版，第516页。较近的判例是1988年的“印度石油公司诉绿石船运公司案”(Indian Oil Corporation Ltd. v. Greenstone Shipping S.A)。

案中名为雅典娜(Ypatianna)的海轮从前苏联将一批原油运往印度，海轮前次航行的客户是伊朗一家公司，所装运的是同品质的原油，但伊朗公司在海轮上残留有1 287.13桶原油。本次原油的收货方主张伊朗残留的原油已与自己的原油混合因而主张混合财产的所有权，但遭到伊朗公司的拒绝。

法院终审判决支持伊朗公司的主张，伊朗公司有权获得混合财产中1 287.13桶的原油。See Indian Oil Corporation Ltd. v. Greenstone Shipping S.A.， The Ypatianna [1988] 1 QB.345，[1987] 3 WLR.869， [1987] 3 All E.R. 893， [1987] 2 Lloyd's Rep. 286. [26]参见彭插三：《信托制度受益人的追踪权分析及应用———兼及与大陆法系受益人撤销权的比较》，http：//WWW.law-star.com/cac-new/200706/40009482.htm， 2010-03-02。

[27]参见[意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年修订版，第123页。 [28]参见[意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年修订版，第122页；周枏：《罗马法原论》(上)，商务印书馆1994年版，第1

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2、199页。 [29]卖因估价是指嫁资设立人为了设立嫁资将物品卖给丈夫，将价款设立为嫁资。

婚姻关系解除时，丈夫应按照嫁资所折成的价款而非原物退还。参见[意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年修订版，第126页。

[30]参见[美]约翰•V.奥尔特：《正当法律程序简史》，杨明成、陈霜玲译，商务印书馆2006年版，第2页。 [32]《瑞士债法典》，吴兆祥等译，法律出版社2002年版，第126页。

[33][36]参见张军建、王巍：《中国(长沙)信托国际论坛综述》，《中南大学学报》(社会科学版)2005年第1期。 [34]参见中共中央政法委员会：《社会主义法治理念读本》，中国长安出版社2009年版，第88页。

[35]参见李世刚：《论〈法国民法典〉对罗马法信托概念的引入》，《中国社会科学》2009年第4期。 [37]李友根：《人力资本出资问题研究》，中国人民大学出版社2011年版，第23页