法人制度的基本理论和立法问题探讨（三）

法人不同于自然人，法人作为社会组织，必须依存于法人机关。法人机关在内部结构上，往往不是单一的职权结构，而是由一系列的职权机构组成。如社团法人中的公司，法人机关由股东会、董事会、监事会组成，并分享决策、执行和监察职权。职权的多元化意味着这些机构需要分权与相互制约，因此它们之间的关系必须遵从分权与制衡的需要。这些机构在法人内部发生系统的联系，但是对外并不是平行的机构，对外究竟谁能代表法人是一个值得关注的问题。我认为，法人机关中各机构之间的关系，对内表现在它们之间如何配合协作，共同形成法人的团体意思，并在维护法人整体利益的基础上，不致让法人的目的无法达到。对外则表现在如何体现效率，保护交易安全和善意第三人。因此，法人机关各机构之间的关系直接涉及到内部和外部两个层次。本文着重以社团法人，尤其以公司法人为例，来说明法人机关各机构之间的关系。

公司法人机关在对内关系上，强调分权与制衡，其核心是民主和效率思想的运用。民主思想的主要观点在于：小至社团，大至国家，分权是防止专断、集思广益、实现最大共同利益的组织手段。效率思想则蕴涵在法人机关的合议规则之上，在公司法人，区别一般决议事项与特别决议事项，实行不同的表决方式，对参与表决的人数和表决比例也有不同的要求。这样“区分轻重、分别规定”的办法可以避免法人陷入内部无休止的争论而无法决断，从而适应瞬息万变的社会和经济生活的需要。这种理念充分反映在法人机关的设置之上，在公司内部建立起一个分权与制衡的治理结构：权力机关充分考虑到法人成员的集体意志，执行机关充分虑及公司所有与经营的分离，而监察机关则是对执行机关实行监督。公司内设置股东会、董事会和监事会，实行公司决策权、执行权（代表权）和监察权的分离。形成股东会行使公司最高决策权、掌握任免董事、监事的权力；董事会对股东会负责、对内执行股东会的决议、对外代表公司；监事会对股东会负责、对董事及高级管理人员进行监督的分权和制衡体制。并建立和完善股东会、董事会和监事会的议事规则和程序，实行公司的科学管理和民主决策。这一整套法人机关的设置系统极大地提高了公司的生命力和创造力，乃至成为社团组织和所有社会机构运行机制的楷模。

分权与制衡是法人机关各机构之间处理关系的核心所在。但是不同的公司治理结构下，权力如何在这些机构之间进行分配则存在一定的区别。在传统的公司法人治理结构中，股东会占据首要的地位，其他法人机构均由股东会选举产生并向股东会负责。这种公司法人机关的内部关系是以股东会为中心的，体现的是“股东本位”。传统的公司理论认为，公司是一个由物质资本所有者或者股东组成的联合体，因此公司治理结构要解决的问题是：公司在营运中如何确保物质资本所有者获得投资回报，即物质资本所有者通过什么机制迫使经营者将公司利润的一部分作为回报返还给自己，以及如何约束经营者的行为并使其在物质资本所有者的利益范围内从事经营活动。[79]在“股东本位”支配下的法人机关内部的权力配置，必定是围绕股东的权力进行的，股东会被认为是公司的最高权力机关；董事会与股东会之间被认为是一种信托关系（ficuciary relationship），即董事会作为股东的受托人（trustees），对股东负有信托义务（fiduciary duty），负责掌管股东出资的财产并对公司经理人员的行为进行监督，以维护股东的利益。董事会与高层经理之间是一种委托代理关系，即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为“标准”，选择和任命适合于本公司的经理人员。而经理人员作为董事会的代理人，在董事会的授权范围内从事经营活动并接受董事会的监督。[80]监事会则肩负起监督董事会、经理的职责。这样，传统的公司法人治理结构通过法人机关各机构之间的职权划分，形成了它们之间的制衡关系，以实现物质资本所有者对公司的最终控制。但是，这种设置并没有遏制住公司控制权的转移。公司控制权日益从股东手里转移到董事会和高级经理手中，尤其在大型的股份公司，这种沿袭传统思路的治理结构面临着严重挑战。

近年来，以股东为本位的公司法人治理结构已经受到质疑。有学者提出以公司的“利益相关者”理论取而代之。其原因主要是因为股东的主权地位日益衰落。传统理论将公司看作是股东组成的联合体和为股东赚钱的工具，而这种传统理论日益受到公司契约理论和公司能力理论的挑战。[81]这些理论带来的冲击是，公司的定义本身发生动摇，就法律上的概念而言，公司是由物质资本所有者组成的实体，但作为一种社会现实，公司是由股东、雇员等利益相关者组成的实体。因此，在“利益相关者”理论看来，公司的法人治理结构，也即公司内部法人机关各机构之间的关系不应仅以股东为本位，也应该虑及公司的利益相关者的合法权益，视利益相关者为公司治理结构的主体。我认为，无论是股东本位理论还是利益相关者理论，强调在公司法人内部对权力进行分工与制约都是相同的，不同的在于权力如何分工与制约。在股东本位理论下，认为在劳动与资本这两个基本的生产要素中，为公司提供物质资本的股东的权利是资本所有权，为公司提供劳动的雇员的权利只是一种因对资本进行运用而产生的债权。因此，股东的权力是至上的，传统的法人治理结构神化了股东的权力，股东拥有对公司事务的最高控制权。在这种理论下的权力分工与制约，制约的并非股东的权力，股东会相比其他法人机关具有优越的地位。而在利益相关者理论下，由于利益相关者并不仅限于股东，所以这种法人治理结构不可能以股东会为中心，视股东会为最高权力机关，其他法人机关的权力则相应增大，股东会丧失了优越地位。在这种理念下的法人机关各机构的分工与制约，股东会也将被纳入制约的范畴。但是无论哪种法人治理结构，法人机关内部的分权与制约是一个必须遵循的原则，只有如此才能达成法人的目的事业或整体利益的实现。

我国采取的是单独代表制，也有学者称为独立代表制。[85]我国《民法通则》第38条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”因此，与大陆法系传统民法理论比较，在法人代表权安排问题上，我国现行民法理论与民事立法有独特之处。在我国现行民法理论和民事立法中，在法人机关制度之上，有“法定代表人”之说。法人机关为单一机关的（如厂长、经理），单一的法人机关即为法定代表人；法人机关为集体的（如公司的董事会），并非各董事都有代表权，只有作为法定代表人的董事长才有代表权。法定代表人之代表权直接来自法律的规定，如《公司法》规定董事长是公司的法定代表人（第45条、第68条、第113条）。其他董事欲获得法人之代表权，须经作为法定代表人的董事长的授权。由此可见，在我国民法中，法定代表人与法人机关有联系，但更有区别。法定代表人不同于传统民法上的作为法人机关的董事。传统民法上的董事可以是多数，我国民法中的法定代表人只能是单一的个人；传统民法上作为法人机关的董事，均有代表权；我国民法上只有法定代表人有代表权，其他董事没有代表权；传统民法上董事之代表权可以依章程规定，实行意思自治，而我国民法上只有依法律规定的法定代表人才有代表权，其他人不具有代表权，即使是公司章程也不得约定董事长以外的人为法定代表人，因而关于代表法人的问题，我国《民法通则》一定程度上限制了意思自治原则的适用。[86]我认为，代表制技术是法人制度的特殊技术，使法人许多难以处理的问题得以解决，使法人得以以自己的名义享有权利、承担义务，表现其独立的存在。因此，在设计和运用代表制技术时，应当充分考虑到法人本身的需要和及其与第三人之间的利益平衡。就我国的法定代表人制度而言，这种仅以一人代表法人的方式过于拘谨，影响了法人制度的功能，同时也不利于保护善意第三人。有必要借鉴其他国家的立法经验，重新规定我国的法人代表制制度。

五、法人权利？财产权构造与人格权界定法人的权利构造，包含两个方面：一个是法人作为一个权利主体与外界形成的权利义务关系，就企业法人而言，即指企业组织与市场的关系；另一个则指法人作为一个独立组织在其内部形成的权利义务结构，而中心问题又是分析法人与其成员以及工作人员之间的权利义务关系。因为后者我们已在本文相关的部分作为讨论，所以这个部分所研究的重点是法人对外的权利构造。但是，法人权利构造的两个方面，又是密切相联的，如果不能对法人内部结构有一个清晰的认识，就无法展开对法人外部关系的分析。正如我们讨论法人的财产性质时，必须要从研究法人与其成员的权利义务着手，否则法人的权利将会失去存在的基础。这恐怕是法人与自然人在权利构造上的最大差别所在。

一般认为，法人的对外权利主要包括法人财产权和法人人格权两个方面。

上述各说，均有一定合理因素，也有不够严谨之处，本文不再进行评述。但近年来，一些学者已经对企业法人财产权理论产生怀疑，甚至厌烦了这种不深不浅的讨论。有的学者认为，企业法人财产权是一种有所有权之实而假经营权之名的折衷性权利，是企业经营权与法人所有权妥协的产物。[90]还有学者认为，法人财产权是一种不规范的产权安排，是含混不清的说法，法人财产权的出现，混淆了原本清楚的股东与法人的关系。[91]这些观点有一定道理，它们指出了法人财产权是一个含义模糊、矛盾的概念，而这恰是我国在国有企业改革中新旧体制、新旧观念矛盾的反映。我认为，关于企业法人财产权问题的研究，是有积极的社会意义的，它为我们解决上述矛盾提供了一条重要思路，为法人财产权制度的完善展现了一条可行的途径。

关于企业法人财产权理论，是以企业财产权的界定为核心的。我国实行经济体制改革以来，从放权让利、扩大企业主自权，到所有权与经营权的分离，再到企业法人财产权的确立，这是一个逐步深化认识的过程。但是，财产权在大陆法系中不是一种法定的权利类型，只是法理意义上对财产权利体系的一种归类，一般认为，它应包括物权、债权、继承权和知识产权等，当然法人财产权不会涉及继承权。按照我国现行法规定，国有企业的财产权又不可能包括所有权。[92]那么，应如何认识企业法人财产权？本文认为，法人财产权的考察至少注意到两个方面：法人的特征和财产权的内涵。前者从主体角度来考察，后者从内容角度来考察。法人的财产权概念内涵丰富，它不是一项具体权利，而是一个权利束，是具体法律权利的上位概念。

构建法人的财产权，对于法人来说非常有必要。其一，法人中的大部分是营利法人。这些法人的经营活动的规模要远远大于自然人，一般自然人的活动主要集中在日常生活领域，法人则为了获取营利，必然在经营活动中更要不断追求新的利益。此种情况下，仅靠法律通过列举的方式规定具体的权利来保护法人的新的利益显然滞后。在大陆法系，传统的认识是先有权利再有救济，权利是救济的前提，如果某项利益还没有被法律确认为具体的权利，则很难得到法律的保护。所以，在具体财产权利之上，再规定一个上位概念可以弥补其不足。这个上位概念所涵盖的内容包括两个方面，一是已经成为法律权利的权益，二是还没有形成为法律权利的权益。法人财产权是一种“源权利”，它的存在基础不仅是现有的权利，还是权利和法益的结合物，即以法律权利为主，并辅之以“形成中的权利”——法益。用一个公式表示就是：财产权=多项具有财产内容的具体权利+法益。这些法益的存在使得财产权成为一个开放的权利束，可以容纳很多新出现的法益类型。其二，法人的营业转让中也需要法人财产权概念。现代法人中的重要社团类型是公司，而公司的资产重组、资产转让、营业转让等活动十分频繁，而且标的形态涉及广泛，既包括有形财产，也包括无形财产。如此大量的、多样的权利转移过程，我们不可能就每一项权利逐次的进行交易，只能在其清算基础上以统一的权利形式作为转让的标的。此时引入一个“法人财产权”的概念，用法人财产权涵摄交易中的单项的具体财产权利，便大大的简化了交易的过程。当然，对于财产转让中的重要单项财产权利，也应该按法定的方式办理转移手续。

以上只是从实际需要的角度，阐述了法人财产权存在的意义。但是，人们总会提出这样的问题：在我国未来的《民法典》中是否要规定财产权的概念？否则怎么会有法人财产权的法律用语呢？（如前所述，我国公司法已经使用了这一概念）我们知道，民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系，这一结论已为世界性的学术通说，就权利形态而言，财产权与人身权应是民事权利系统中最基础的分类，而传统民法典的核心内容是物权制度和债权制度，财产权并没有受到立法者的重视，其实在当代各种财产权经常发生融合、交叉以及新的财产权类型不断涌现的情况下，如何对财产权进行整合是非常必要的。再者，我国在民商合一的立法体例下，如何解决民法与商法在财产权的调整范围上的矛盾，如何实现民法对商法的统领和有效的规制，已成为民事立法的突出的技术问题。民法中的财产权是以“物”为基础的，因“物”的占有而形成“物权”，因“物”的流通而形成“债权”，这一立法技术体现了一种非常朴素的财产观。商法中的财产权则是开放的、易变的、多层次的，而且往往是无形的，它很难以“物”特别是“有体物”来包容。因此，传统民法的财产权制度的基点已经显得狭窄，不能涵盖所有的商事财产形态。这也是近年来我和梅夏英博士为什么主张在民法典中设立财产法总则的原因。当然，如果上述立法设想能够实现，法人财产权这一概念将会在更广泛的基础上得以确立和完善

法人财产权具有很好的包容性，在不同的情况下，不同的法人具有的法人财产权的具体内容是不同的。在财产权范畴下，我们可以再进行区分。一般而言，法人的财产权包括如下一些内容。

物权。依据物权的基本体系，法人享有的物权包括所有权、用益物权和担保物权三个方面。其中，所有权是法人财产权的基础，是法人得以成立的首要条件，也是法人开展业务活动的重要物质前提。法人所有权是一种最充分的物权，能够独立地、排他地对自己的财产享有完全的、直接的支配权。其中，社团法人和财团法人都应对自己的财产或法人部分财产享有所有权。出资人（包括国家）一旦向法人出资后，或财产捐助人一旦实施捐助行为后，即失去了对该项财产的所有权，其所有权自然转至法人名下。因此，法人也就能够为自己的行为后果承担完全的财产责任。法人所有权同样具有所有权的一般法律特征，表现为对物的完全的、独立的支配权，而且其所有权的部分权能也可以部分的甚至一定时间内全部的脱离法人。但是，法人与自然人毕竟不同，不同种类或不同业务范围的法人行使其所有权时，不仅应受到相关法律的限制，而且还应受到自己章程的限制。而对国家机关、军事机构等公法人而言，其财产权构成中则不含所有权，它们只是使用或消耗着国家的财产，正是因为这些法人对其财产不享有所有权，因而不可能完全独立的对外承担责任，即使是国家划拨的经费，也只能在其有限的范围内承担责任，国家还须对其国家机关的行为承担最后的法律后果。

就企业法人而言，法人所有权是建立在企业制度特别是公司制度框架之内的，它体现为出资人享有的社员权（股权）、法人团体享有独立的所有权以及法人机关为其法人权益行使的经营权。法人所有权的享有只能通过自己的机关来行使和实现，它必须与法人的治理结构相结合。而法人的治理结构是与出资人的出资规模和出资方式，即与法人资本构成密切相关的，起初，由于法人财产来自个别或少数出资者的出资，这些出资者基本上是法人财产的占有者和支配者，所以，所谓法人所有权实际上就是出资者的所有权，这种所有权与法人的经营权是统一的，此种情况下，法人并没有完全属于自己的所有权。随着出资规模的不断扩大、出资者由集中趋于分散，法人财产已不能为大部分出资者所独立支配，而只能由少数出资者甚至非出资的专业人员所控制，这一法人财产权的演变，恰是出资者与其出资财产在所有权上的分离过程，也是法人所有权逐渐形成的过程。所以，企业法人所有权的形成是企业制度的历史发展的结果。如果没有出资者所有权与其财产经营权的分离，是不可能构成法人所有权及其特殊的行使方式的。从另一角度看，法人所有权的形成是以出资者取得社员权为对价的，而社员权所含风险少，收益丰，又是出资者愿意放弃对出资财产所有权的直接动力。

在西方国家，上述企业法人所有权的形成是一个自然的发展过程，以至于人们都还没有理会，财产所有权已由出资者手中转移到法人那里了，这种财产的局部社会化构成了极大的社会生产力。我国与西方国家不同，如果说西方国家是由个人财产逐渐形成局部范围的社会化财产，而社员权仍属于个人，所以其经济本质仍属于私有制；我国的国有企业改革则是由国有财产转化为企业财产，国家通过出资取得出资者权益（或社员权）而丧失了对出资财产的所有权，企业因取得了所有权而产生的最终效益由包括国家在内的各个出资者分享。但是，这一过程在我国不仅需要时间，而且也不一定是必然的。只要国家是企业的最大的出资者，它就仍然能够控制和支配企业，这种情况下，国家作为出资者所享有的所有权因与其对企业的经营权是合一的，也就不可能形成真正的企业法人所有权。所以，这也是在我国为什么人们对法人所有权会产生如此大的争议的原因。我认为，除非由于企业出资者成份的多元化，个人、集体组织和外商出资者的比例扩大，以至国家在对部分企业的出资已不足以形成对企业的完全控制，进而形成出资者的所有权与企业经营权的分离，也才会有这些