浅议刑法之根基

刑法是规定犯罪与刑罚以及刑事责任的一系列法律规范的总和，它曾以一种残酷的冷血形象存在过，在现代社会刑法已经轻缓了不少，但是作为最严厉的惩罚措施，是代表国家力量的公权力对私人的一种制裁。刑法的存在，不仅规定了犯罪，更是明确对应了何种犯罪应受何种处罚的刑罚。刑罚只要存在一天，它带给罪犯的就只能是痛苦。但究其根源，公家公权力为什么能够对犯罪人施以处罚，为什么有些行为就被规定为犯罪，在刑法典中只是将犯罪表述为“危害社会的行为，该行为触犯了刑律具有刑事违法性，而且应该受到刑罚的处罚”这三个主要特征。[1]如果仅从表面解读，似乎真的是只是在用一个概念解释另一个概念，并没有实质的突破，将刑法、犯罪与刑罚联系起来看有循环解释之嫌。但这里引发的问题就是刑法的根基何在，这关系到刑法的性质考量与制定的思索。

一、刑法的含义与性质

（一）刑法的含义

刑法的刑，在此应该指的是刑罚而不是刑法。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握了政权的统治阶级为了维护其利益，根据阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律。刑法是由一系列法律条文组成，这些条文首先是对犯罪性行为进行了具体的描述，对比符合这些条件的就是犯罪，然后再根据对应的刑事责任的规定来确定对其最终施行的刑罚措施。刑法真正区别于其他法律的地方在于其刑罚处罚性，它是把刑罚作为调整方式的惩罚性法律，这不同于民事或行政法律中的规定，虽然大家都有规定了应该为而不为或者不该为而为之的行为违法，但处罚却是大不相同的，这便是刑法最根本的特征。一个条文会由于一个违反规定受到刑罚而属于刑法的范畴。[2]因此，刑法就是关于“刑”之法，而犯罪只是刑罚适用行为条件抽象化的理论。

博登海默曾说过，一个法律制度若要恰当地完成职能，不仅要力求实现正义，而且还必须致力于创造秩序。[3]关于法的作用，一直以来便有工具论之说，纵观马克思主义的法的阶级性的表述中，将法律概括为统治阶级意志的体现，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。[1]笔者认为，法律工具主义在社会更迭之初期应该说有着不可替代的作用，但随着社会的发展稳定，一直兴奉法律工具论便显得不那么合时宜了。法律的最终目的是在于营造一个法治的氛围，真正的法治则要求民众拥有正确的法律意识，即体现在法是一种规矩而不仅仅是工具。法律的使命在于实现公平正义、民主法治，这才是法律的最高目标。

（二）刑法的性质

刑法它并不是一开始就有的，它的产生，伴随着私有制、阶级和国家而产生。它首先就具有阶级性。刑法的最初产生，是统治阶级为了维护其统治的顺利进行而对一些反抗顺从的人进行制裁使得其制裁师出有名而制定的。它具有很强的阶级性，这在马克思主义中，将法的阶级性概括为法的第一性。

另外，刑法不同于其他的法律，它还具有最后的屏障性，法律制裁的是那些严重违反道德违反人类的基本情感的行为，苛以刑罚的处罚。另外，一般的违法行为，可以通过其他较为轻缓的法律来予以处罚，而刑法是关乎生命的法律，它具有其他法律所不具备的严苛。只有行为真正到了其他法律无法制裁的地步，才考虑刑法的处置，因而可以说刑法是其他法律的最后屏障，不会因为其他的法律无法公正地作出最终处罚而搁置，刑法的存在，使得其他法的存在的公平公正有了最后的一道保障，能更好地贯彻实施其他的部门法。刑法还具有其他部门法无可比拟的强制性，它的强制性最直接体现在剥夺犯罪人的生命上，这是其他法律都无法做到的，正因为这些特征，使得它成为直接与犯罪作斗争的法。

二、刑法与人性

一切科学对于人性总是或多或少的有些关系，任何学科不论似乎离得多远，它们总会通过这样或那样的途径回到人性。[4]从奴隶制社会的血淋淋的残酷刑罚，到如今渐趋轻缓的处罚，刑法的发展史，实际上就是人性的发现史。

基于刑法中的人性的认识不同，刑事古典学派与刑事实证学派在许多问题上也有着许多对立的观点。简言之，犯罪是人实施的，刑罚是科于人的，因而对人性的理解决定着刑法学的性质。

刑事古典学派中认为，人是抽象的理性动物，犯罪是以犯罪人有意志自由的理性能力为前提的。作为理性的人，因而应当有趋利避害的本能，人在实施某一具体行为时，会对该行为带来的后果有一个估量。刑事古典学派对人性的认识上坚持的是“趋利避害”的人性论，他们把犯罪与刑罚的相均衡作为追求目标。

刑事实证学派则认为，犯罪人的犯罪意识与犯罪行为都是被决定的，比如龙布罗梭的“天生犯罪人”理论，他就认为犯罪是先天就被决定了的，与人性无关。这一学派的主张后来发展为人之所以犯罪，与生物遗传、自然社会环境都有着极其相关的影响，否定了人的理性，即人的意志自由。

笔者认为，上述两个学派的观点都有一定的合理性，但却不尽完善。刑事古典学派认为人的本性是趋利避害的，但这种本能也要受到正义、平等等观念的约束。但现代心理学研究结果表明，人的心理机制是复杂的，不仅仅是简单的趋利避害能够概括，还会受到周围环境的影响，单纯地以趋利避害为由来看待人性是不尽合理的。而刑事实证学派全然否定人的自由意志，这是有失公允的，即使是奴隶社会的人，也会有着一定的自我意志，这不能被简单抹杀，刑事实证学派的合理处在于强调环境对人的影响。 法学关注的是人类社会生活，不能脱离人性。社会不是以法律为基础，那只是法学家的幻想。相反的，法律应该以社会为基础。[5]刑法学是以犯罪与刑罚为研究对象，涉及人的生命等基本权利，它当然不能背离人性而存在。刑法的发展史上，那些残酷的刑罚最终被废除，取而代之的是较为宽和的处罚措施，这些都是因为人性的不可违背性，违背了人性的法律，是难以长期存在的。

三、刑法立法的正当性根基

在明晰了刑法的含义、性质以及刑法与人性的关系之后，刑法立法的正当性根基几乎就要破土而出了。西原春夫在《刑法的根基与哲学》一书中，将刑法的根基概括为“国民欲求”，他认为刑法就是作为自主规范由国民的代表着制定的，因而没有国民的这种欲求，它就不应当产生。[6]贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中这样写到，“道德的政治如果不以不可磨灭的人类情感为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种情感的法律，总要遇到一股阻力，并最终被战胜。”[7]任何外在于人的制度，都必须以人类的基本情感为基础，才能得到人们的接受与认同，这是不可磨灭的真理。本文从人们的基本需要与共同的社会心理两个方面来论述刑法立法的正当性根基。

（一）人们基本需求

人们生活在社会生活中，除了基本的生理需求，还有安全需求、爱与归宿的需求和尊重的需求。这些基本需求的满足是人类社会存在和发展的基础。刑法作为最后的法律手段，保护的就是人们的这些需求能得以满足。当今刑法的保护主要体现在六个方面：公共安全、社会制度安全、公共道德、社会资源保护、社会秩序和个体生活。保护这些基本需要的合理满足是刑法产生与存在的基础。[8]

刑法规定的犯罪行为就是指对人们上述基本需求的实现进行破坏的行为，正是基于此，来科以刑法的处罚。刑法立法因需要而产生，也因需要而运作，这是不容怀疑的。不保护人们的基本需要，这样的法律便是失去了根基的，无法长存于世。

可能有人认为现行刑法是没有根基的，在于刑法对于人们的某些需要并没有切实的保护其实现，但是需要明确。法律是随着时代发展而发展固然没错，但一部法律并不能走在时代的前列，也无法预测过去是对人们需要的满足在未来的社会会是一种羁绊，这必然存在着一些问题。但以这些细小的问题来否定刑法在大处对人们需要的保护，从而质疑其根基不稳是缺乏理论依据的。随着时代的发展，人们的需要本身也存在着更新，侵犯人们需求的行为方式也在不断发展的，但刑法的修正毕竟需要时间来完成，刑法的落后是我国整个制度的一个缺陷，以制度的缺憾来质疑一个部门法存在的根本显然是有妄加之嫌疑。但刑法自身也应不断调整，来达到对人们需求的切实保护，任何不予保护或是保护不力意味着信息的不对称。刑法立法要做到务真求善首要要做到对人们基本需要的切实保护，这是刑法的正当性的首要根基。

（二）共同的社会心理

刑法立法的正当性根基首要体现在对人们需求的保护上，但这是否意味着对每一个个体的需要的无限保护呢？显然不是。刑法立法应该符合共同的社会心理，即是满足社会大多数人的意志。这与西原春夫所提的“国民欲求”有异曲同工之妙。所谓的国民欲求，当然指的不是少数人的欲求，如果只满足少数人的欲求，那么就会与多数人的欲求相矛盾，这便是一种病理现象。

共同的社会心理，即是集体的大多数人的共同意志。当一个人片面追求自己的需要的满足，对其他人的需要大肆侵害，这便是刑法规定的应该受到处罚的。每个个体在自我需要得以实现保全的同时还要不影响他人的正当合法权益。比如说以危险方法危害公共安全罪的罪犯，他们或是为了发泄心中的愤懑，或是出于各种私人的原因，便放任大多数人的安全不顾，这种严重侵犯他人的行为，便受到刑法的规制，受到刑罚的处罚。刑法的根基除了体现在对人们需求的满足外，还体现在是共同的社会心理的表现。当一个人的需要与他人的需要产生冲突并非不可调解，刑法是以人针对不良行为的追求为契机而产生的，如果没有要求制定刑法的人的追求，刑法便不会在世界上产生。

由于刑法是由国家制定的，这并不意味着代表国家行使权力的机关可以肆意制定刑法，也不能以单个人的需求来制定刑法。由于每个人的需求不尽相同，因而刑法的产生是在对单个需求的抽象化处理之后得到的共同的社会心理上产生的，它排斥了那些不恰当的会严重损害他人的需求，是大家都能接受的共同的社会性需求，这样便决定了其存在的合理与正当性。

综上，刑法的根基首先源于对人性的解读，它存在的正当性是人们的需求与共同的社会心理需要层层递进的。社会心理总是镌刻着人们需要的印记，而且共同的社会心理是人民需求的一个抽象化的集合，它不单单限于每个个体的需求。如果以每个个体需求为根基，那便可以制定千千万万个不同的法律来了，毕竟每个人的需求是有着差别的。只有在满足人民需求的基础上，将各种需求抽象化提升为一种共同的社会心理，这样的刑法才具有稳固的根基，不至于是无源之水无根之木。

四、结语

关于刑法的根基的认识，不仅关于刑法的追本溯源，更是对刑法的发展有着深远的影响。只有顺应其根基的刑法，才能得到长远的发展，不至于枯竭干涸。刑法与人性有着千丝万缕的联系，当代刑罚的日益缓和不能不说是更加关注人性的体现。刑法是一部真正的与犯罪作斗争的法，其关于生命，重要性不言而喻。任何时候，只有满足人民基本需求，契合社会共同心理的法律才能更好地为人民接受。正如贝卡利亚说过的，“理性宣布：一切违背人的自然感情的法律都是无益的，最终也是有害的……一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。