论我国离婚财产分割制度的缺陷和完善

在离婚案件中，夫妻双方的财产问题一直是理论界和实务界重点关注的问题，更是夫妻双方争夺的焦点。厘清我国婚姻财产制度，对于界定和分割夫妻共同财产，处理夫妻双方的矛盾，实现社会的和谐共处具有重要的现实意义。应当说，我国在立法层面上是非常重视该问题的，建立起以《婚姻法》为主体，以《婚姻法》三大解释为辅助，其他规范性文件为补充的财产分割制度，在实现夫妻财产之间的公平正义发挥出了一定的作用，但是依然存在着一些问题。如何建立健全夫妻财产分割制度成为亟待解决的问题。

一、离婚相关理论研究

（一）夫妻财产制的概念

（二）夫妻财产制的种类

按照不同的标准，夫妻财产制可以分为不同的种类。世界上很多国家大都能够根据本国的实际情况采用各具特色的财产制。

1.法定财产制和约定财产制

根据夫妻财产制确立的根据不同，夫妻财产制可分为法定财产制和约定财产制。法定财产制是指法律明文规定的夫妻财产制的形式。法定财产制又可分为通产法定财产制和特别法定财产制。我国《婚姻法》第十八条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：

（一）一方的婚前财产；

（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；

（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；

（四）一方专用的生活用品；

（五）其他应当归一方的财产。”据此可知，我国采用的是法定财产制，且以分别财产制为特别法定财产制。

约定财产制是指夫妻双方通过约定的方式来决定夫妻财产的关系。约定财产制可以分为开放型的约定财产制和封闭型的约定财产制，两者之间的区别在于夫妻双方是否只能对于法定的财产种类进行约定。开放型的约定财产制是指对于任何财产都可以进行约定。封闭型的约定财产制则是指只能对于法定的财产进行约定。

2.共同财产制和分别财产制

根据夫妻财产制的内容，可以将其分为共同财产制与分别财产制。共同财产制是指夫妻双方所有的财产均属于共同所有。根据我国《婚姻法》第十七条的规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：

（一）工资、奖金；

（二）生产、经营的收益；

（三）知识产权的收益；

（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”从本条的规定可以看出，我国适用的是共同财产制。

分别财产制，是指在婚姻关系存续期间及之前所有的财产，夫妻双方各自获得的归属于各自所有。该财产制是夫妻别体主义的产物，也是女权主义的集中体现。但是该财产制也存在着严重的弊端，即对于大多数的女性可能是不利的。因为在家庭生活中，女方会将更多的精力集中在家庭，在收入能力上会较弱。

二、夫妻财产的分割原则

在离婚诉讼中，分割夫妻共同财产应当贯彻一定的原则，在法律没有规定，或者规定不明确的情况之下，可以依靠这些原则来指导。

（一）平等原则

简单地说，平等原则是指夫妻双方在分割共同财产之时平均分割的原则。但需要说明的是，平等有两种表现形式，即形式上的平等和实质上的平等，婚姻法所要追求的是实质上的平等。形式上的平等具有较强的迷惑性，不是真正的平等，实质上的平等才是真正的平等。

从婚姻家庭的现状来看，与男方比较起来，女方不仅在身体处于弱势，常常遭受家庭暴力，还在经济上处于弱势，常常丧失话语权。基于这样一种现状，如果在离婚中仍然坚持形式上的平等原则分割财产的话，那么女方的权益势必会受到侵害。所以，在分割财产中，要坚持实质上的平等，抛弃形式上的平等。

（二）过错原则

在夫妻分割财产的过程中，一方如果存有明显的过错，那么就应当少分或者不分财产，这在婚姻中也是得到明确的。《婚姻法》第四十六条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。”

（三）保护未成年人利益的原则

在离婚案件中，未成年人是永远的受害者。婚姻的破碎，家庭的破裂，父母的利益，未成年人已经遭受到第一次伤害，法律绝对不应该在分割财产之时对其造成第二次伤害。目前，我国《婚姻法》第三十七已经对此做出了一定的规定，根据该条规定，未成年人的利益得到了一些保护，但是这样的保护力度依然是不足的，难以弥补未成年人受伤的心灵，更难以保证其今后能够茁壮成长。为此，笔者认为，在夫妻分割财产之时，应当加大对未成年人利益的保护，在必要之时，政府的民政部门可以参与其中。

三、对我国离婚财产分割现状以及缺陷的探讨

（一）家庭劳动价值的认定存在缺陷

随着知识经济和无形资产所占比重的日益增加，如果在离婚时对财产的认定和分割仅仅局限于有形财产，那么会与时代发展相脱节。我国现行《婚姻法》在这方面存在着缺陷，欠缺了对于家庭劳动价值的规定。

在我国的婚姻家庭生活之中，夫妻双方之中往往有一方在外工作挣钱以养家糊口，另外一方则会将更多的精力放在家庭的日常生活之中，如洗衣做饭、照顾老人小孩、打扫卫生，以保证家庭生活和谐，井然有序，这样家庭发展的整体效益最大化。现实中，这种牺牲自己人力资本投入家庭劳动中的大多是女性。而由于这种牺牲人力资本所损失的机会成本以及家庭劳动所产生的收益往往无法用金钱来衡量，因而在分割家庭财产时，得不到肯定和合理的补偿，那么必定使得离婚变成一方对另一方的剥削和掠夺。这与《婚姻法》中规定的男女平等、保护妇女儿童利益的基本原则是相违背的。

我国《婚姻法》第四十条的规定注意到了现实生活中人力资本的机会成本和家庭劳动的价值，并规定予以补偿。但这条规定过于狭隘，因为仅能适用于约定财产制，并不能适用于法定财产制。即便如此，对于这种补偿的标准和方法等内容均未作出明确的规定，在实践中没有统一的尺度和程序，比较难以操作。女性在青壮年期间，承担着社会生产、人类自身生产和家庭主要劳务的任务，牺牲了自己的人力资本的增加，因而不对此作出补偿是不公平的。同样，法院在审判离婚案件中，如果不是约定财产制，一般不会考虑家庭劳动的价值或因一方人力资本的牺牲带来的对方的发展，这对承担了大量家庭劳动的一方也是不公平的。

（二）夫妻分居期间共同财产或共同债务的认定存在缺陷

夫妻分居是指解除夫妻同居义务但不解除婚姻关系的制度。我国的《婚姻法》没有明确规定分居的概念，而是承认事实上的分居。《婚姻法》第三十二条第三款第四项规定，夫妻双方因为感情原因分居超过两年的，经过调解仍然坚持离婚的，人民法院应当判决离婚。由此可以看出，分居可作为离婚的法定理由之一。然而，对于分居如何认定，现行婚姻法未明确规定。当事人对在起诉以前婚姻双方是否分居、分居时间长短这一事实普遍举证难，这在一定程度上影响了婚姻法相应条款的适用。由于目前夫妻分居现状的日益普遍，纠纷日益增多，而我国现行法律对于夫妻在分居期间取得的财产性归属未作特别调整，实践中分歧较大，比较难以处理。

根据现行婚姻法的规定，由于分居发生在婚姻关系存续期间。所以，所得的财产需要认定为夫妻共同共有。

（三）未取得产权证的按揭房屋的分割

关于未取得房屋权属证书的分割方法，《婚姻法解释二》第二十一条有专门规定，但是根据这样的规定，人民法院对于未取得产权证书的房屋是不予分割的。这样的立法规定的确给人民法院带来的很多便利，但是其将矛盾继续高高挂起，留下隐患。对此，有学者认为让离婚财产纠纷长期处于悬而未决的状态实际上是一种消极不作为，这样一来既不能体现出诉讼效率原则，而且也使法律在解决纠纷方面的作用难以发挥”。当然，代表实务工作者则认为人民法院对于对于未取得产权证书的房屋是不能够分割的，即使是在夫妻双方进行协商并达成了协议。笔者个人认为，为了调和人民法院裁判的权威与婚姻家庭的稳定之间的矛盾，人民法院应当根据不同的情况予以裁判，抛弃一刀切式的置之不理，将矛盾继续留给夫妻双方。

（四）夫妻财产分割中举证责任的缺陷

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条的规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”简单地说，就是“谁主张，谁举证”。这样的举证责任分配模式，从表明上看是较为合理的，殊不知，纷繁复杂的社会生活中，夫妻双方的财产表现形式已经也变得纷繁复杂。此外，各种诸如网络应用宝、银行理财、固定资产投资、个人举债等方式，都已经让夫妻一方不知对方确切的财产现状，更不用说举证来加以证明了。此时，如果我们仍然死守着“谁主张，谁举证”的立法理念，那么我们只能说是以形式的合理性来代替实质的合理性，最终伤害的却是法律的公平正义。

我们仍然需要注意另外一个问题，即在现在的国情之下，夫妻双方之中，女方多承担着家庭的内部事务，男方则承担着养家糊口、拼搏创业的责任。也就是说，在夫妻双方之中，女方多处于天然的弱势地位。一旦发生离婚诉讼需要分割财产之时，女方根本就不清楚男方有多少财产，此时如果法律还要生硬的让女方来举证，让女方完成一项不可能完成的任务，法律的公平正义又从何谈起。

四、如何完善离婚财产分割制度

（一）明确家庭劳动的法律地位

从公平原则考虑，一方从事家务劳动为另一方的人力资本增加做出了牺牲，必须予以经济补偿。根据波斯纳的法律经济学观点，当协议合伙被解除时，合伙财产就必须在合伙人间分割。且不论过错问题，那么婚姻中也应该如此。但对于婚姻关系存续期间的财产分割将会变得艰难。在多数情况下，女方收入较少，但是家庭工作沉重，对家庭贡献同样大。可以说，只有女方的默默付出，才有男方的工作所得。换句话说，男方的收入能力在很大程度上决定于妻子的帮助和努力。也许妻子原本可以通过高级培训而提高自身收入能力，但为了资助丈夫人力资本的提高，妻子失去了机会成本，所以妻子有权像债权人一样获得经济补偿。这样的立法规定在国外很多的国家中均有体现。如在瑞士民法典中，就规定夫妻一方为夫妻另一方所从事的事业或行业所做的贡献已大大超过其维持家庭应尽的义务，该方有权获得合理的补偿。

（二）完善夫妻分居期间的财产归属

首先，应该明确分居的概念以及确立分居制度。双方因感情不和而分居，为避免无法对分居事实进行举证，或者对分居期间的财产及其他权利义务关系出现争议，应该规定与分居相关的登记制度。与离婚不同，夫妻分居应仅采取登记制度，而不需要经任何第三方的调解及同意，在相关部门（街道或民政局）进行登记即可生效。分居时因建议签订一份书面分居协议。

其次，明确规定夫妻分居期间所得财产和债权债务的认定。主要需要做到以下几个方面：

一、夫妻分居期间的所得和债务一般归夫或妻一方所有或承担。因为，夫妻分居期间在财产上和经济上的联系逐渐减少，尽管婚姻关系依然存在，此时的收入已经不再是夫妻共同劳动所得，若再适用夫妻共同财产制的话，不合理。同理，夫妻分居期间所负债务一般也与对方无关，应该有债务方独自承担。

二、夫妻分居期间，一方为子女的教育、医疗、生活等方面所欠的债务，应当作为夫妻双方共同债务，由夫妻双方承担。同样的道理，在赡养老人或其他夫妻双方应该共同承担的义务上，也不能因为夫妻分居而免除。

三、夫妻分居期间，因一方生病等特殊原因，为治病而引起的债务以及生活上的困难，另一方有扶助的义务，其债务应该认定为共同债务，由夫妻双方承担。

最后，可以考虑在夫妻财产制之中设立“排斥期间”。根据上文，分居期间作为夫妻关系存续期间的一个特例，并以在有关部门进行登记，则在此期间不宜再适用法定夫妻财产制，即设立适用法定夫妻财产制的“排斥期间”。排斥期间的起始日期为分居登记之日，自此之后夫妻财产，除前文建议的法定夫妻共有以外，应归一方个人所有。该排斥期间的终止日期为双方注销分居或者离婚之日止。该期间的财产除法定排除条件之外，为个人财产，债务亦有其个人承担。

（三）完善未取得产权证的按揭房屋分割

《婚姻法解释三》第二十一条的规定之所以会表现的如此生硬，在没有充分的法理支撑和法律的规定前提之下，对未取得产权证书的按揭房屋做出如此的规定。这样的立法态度可能源自于对期待权理论的忽视。期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。在房产交易合同或协议签订后，买方对房屋即拥有了期待权，法律上是保护这个权利的

根据期待权的理论，我国可以对《婚姻法解释二》第二十一条作出适当修改：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋，夫妻双方经协商达成协议的，依据协议处理。未达成协议的，人民法院应当依法予以分割，但房屋归属的期待权不明确的除外。房屋归属的期待权确定后，当事人仍然无法达成协议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”

（四）完善离婚诉讼中举证责任的分配

法院应当灵活运用该举证规则。在“谁主张，谁举证”的前提下，应根据处于弱势一方的举证能力，当该方提供足以推定事实成立的证据，其举证责任即应视为完成，举证责任应转移给相对强势的一方，而不应该由弱势的一方完全承担举证责任。法院应该从保护弱势群体利益出发，坚持查清事实，再依法进行财产分割。可以考虑延长女方财产追索的诉讼时效，离婚时没有查到的应该作为夫妻共同财产的部分，在离婚后若查明，可以追索。

综上，婚姻家庭是社会发展的基础，处理离婚中财产的分割问题是解决婚姻家庭中矛盾的重要路径，也是维护社会秩序的重要方法。对此，我国婚姻法一直致力于解决财产分割问题，《婚姻法解释三》的颁布实施让这一问题的解决变得更加明确和可操作性，但是依然存在着对于家庭劳动价值认定不足、未取得房产证的按揭房屋分割等一系列问题。本文限于篇幅只是选择了三个不同问题作为研究对象，还有更多的问题需要广大学者的齐心努力，共同构建起完善的婚姻法体系。