对我国现有探望权制度的反思

一、探望权的权利主体范围界定不科学

（一）探望权权利主体的设定条件过窄，把一部分理应享有探望权的父母排斥在外

我国婚姻法规定夫妻双方离婚后，只有未与子女共同生活的一方，才享有探望权。首先，夫妻之间曾存在合法婚姻关系并已离婚是行使探望权的前提。而对于那些尚未离婚或者没有合法婚姻关系的夫妻之间，就不应享有上述的探望权。由此而言，对非婚生子女和父母处于分居状态下的子女的探望权就排除在我国婚姻法的调整和保护范围之外。根据无效婚姻、被撤销婚姻至始无效的法律规定，那么这些非婚生子女必然因父母之间存在不合法的婚姻关系，那么则未与子女共同生活的父或母将没有探望权，从而使处在如此境况下的孩子们永远无法享受到父母双方同时的关爱，使本来就因为父母分离而痛苦万分的子女更加难受。这种将有无合法婚姻关系作为是否享有探望权的基础的法律规定，与探望权设立的初衷和我国婚姻法的相关规定是相背而行的。我国法律目前将对婚生子女与非婚生子女权利义务的设定是一视同仁的，如果将对非婚生子女的探望权排除在法律之外，既有悖于立法精神的统一性，同时也侵害了非婚生子女及其父母的合法权利，于情于理都不符。

其次探望权的行使必须以夫妻离婚为启动条件。我国法律尚未规定分居制度，而在现实生活中，却有大量的夫妻因矛盾而处于分居状态。夫妻之间不离婚而长期分居、冷战，一方带走未成年子女长期不让另一方看，甚至将子女长期藏匿在老家，使另一方与子女处在相互思念的痛苦之中的现象也不乏见。在此种境况下，另一方和子女之间的亲情交流受到中断却不能依靠自身享有的探望权，申请法院强制执行，这不能不说是我国探望权制度设定上的严重不足与缺憾。

（二）探望权的权利主体没有祖父母、外祖父母

随着社会进步、经济的发展，如果仅将探望权的主体限于未与子女共同生活的父或母已经不符合时代发展的需要。首先，从伦理亲情的角度来讲，自从我国计划生育政策的全面展开，在当今的家庭中，大多数都是独生子女，而由于社会压力增大，刚刚组建家庭的父亲母亲大多把抚养子女的任务转托给未成年子女的祖父母或外祖父母，造成实际履行对未成年子女的抚养义务的主体往往是祖父母或外祖父母，形成了中国特有的“隔代亲”现象。如果在日后夫妻双方离婚后，仅仅就一方父母的意愿而拒绝子女与祖父母或外祖父母的会面，那么，不仅不符合权利义务相对应的原则，也不利于我国构建和谐社会政策的落实。其次，我国《民法通则》明确规定了在未成年子女的父母死亡或不能行使监护权时，祖父母、外祖父母可以作为未成年人的监护人行使监护权，《继承法》也明确规定了监护权和代位继承权，它们产生的基础都是亲权。为什么会剥夺祖父母、外祖父母的探望权呢？事实上，在我国的司法实践中，已经存在着将未成年的祖父母纳入到探望权主体的先例。

（三）没有将子女作为探望权的主体，未成年子女仍然停留在探望权客体的地位

在法律领域，实现儿童利益最大化成为了涉及儿童法律的出发点和归宿点。其中，实现儿童利益最大化的核心就是将儿童由原来的客体地位提升为主体地位。而现在我国法律没有将探望权的权利主体赋予未成年子女，使未成年子女的合法权利不能得到法律的足够尊重，本应当成为探望权法律制度的最大受益者反而变成了任人摆布的客体，这不能不算我国探望权制度的又一缺憾。

二、探望权的义务主体范围界定不科学

（一）探望权义务主体的设定条件过窄，造成部分探望权案件履行难

我国婚姻法中规定：即探望权义务主体为协助行使探望权的“另一方”，仅指直接抚养子女的父或母，这样的规定范围过窄，不利于探望权的实现。在传统中国社会中，尤其在农村，许多成年人结婚后依然与父母同住。离异后，祖父母或外祖父母几乎成为了未成年子女的抚养人。在这种情况下，如果不赋予代为抚养孙子女、外孙子女的祖父母或外祖父母有协助探望的义务，将给探望权的实现带来极大困难。中央电视台《今日说法》节目中曾播放过一则案例在一定程度上反映了因祖父母、外祖父母和其他近亲属阻挠而使探望权无法得到实现的普遍性。因此，我国目前关于探望权义务主体的设定存在着一定缺陷，对落实探望权还需要进一步完善法律制度。

（二）没有将子女规定为探望权的协助主体，造成部分探望权案件履行上的障碍

婚姻的破裂，家庭的分崩离析，对未成年人子女的伤害不言而喻。

探望权制度的设立从某种程度上说是实现了离婚后父母在子女亲权问题上的一种补救措施。但是，现实生活中，由子女提出的终止探望权的事件也屡见报端。该案也折射出了探望权案件中，来自子女方面的抵触之情，尤其是对于处在青春期的未成年人，他们的思想尚未成型，不懂得如何为人处世。常常因为一时的喜好而做出错误的行为，从而侵犯了父母的合法权益。所以，应当将未成年子女规定为探望权实现的协助主体，不得无故任意拒绝离婚父母的探望。

（三）没有规定中立的第三方协助，使得个别探望权执行过于尴尬

根据心理学家的调查，大部分涉及离婚案件的儿童都或多或少的存在着心理问题，他们可能会比较内向，可能会较为敏感，也可能侵犯性较强。在个别的案例中，甚至有些未成年子女仅仅因为父母见面的地点在自己的学校，容易引发同学的注意就对探望进行抵触。法院除了让当事人协商也没有更好的解决方法。而法国和瑞士设定了“监护官”制度以及与之配套的社区协助制度。让父母双方和子女在中立的第三方在场的情况下进行交流，解决了子女因环境敏感而抵触的问题，对我国司法实践有所裨益，值得我们借鉴。

三、探望权内容采取概括性规定，不便于执行

我国《婚姻法》第三十八条虽赋予了权利人探望子女的权利，但对探望权涉及的内容规定较为笼统，不利于执行。“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决”，至于探望权的内容却没有做出具体规定，难免给人过于简单之嫌，也远远满足不了司法实践的需求。依照法理，法律是供法官判案时适用的，这也就要求法条之间逻辑协调、衔接紧密。我国婚姻法关于探望权的规定采取了概括性的立法方式，对于具体内容往往需要当事人双方的自由协商。但是，在现实生活中，如果法院受理了探望权的案件，多数情况是当事人协商不成才诉之于公堂之上，可是，由于法条没有规定，法官有时候也不知所措。比如，未与未成年子女共同生活的父或母向法院申请行使探望权时，要求带孩子回自己家住几天，但对方当事人表示坚决不同意，认为法律规定的探望仅包括与子女见面而不包括过夜，这便令法院在判决时很难掌握。

四、探望权中止规定过于简单，容易引发主观臆断

（一）关于中止的事由规定的过于简单，不易操作

我国《婚姻法》在第三十八条第三款规定了探望权的中止缘由和恢复原因，但由于法律条文仅仅做出了“不利于子女身心健康”的原则性规定，有的学者就将探望权的阻却理由归纳为如下几个方面：首先，父或母频繁探视子女或违反探望的规定会，甚至干扰了子女的正常生活的。其次，父或母有酗酒、吸毒等不利于子女身心健康的行为。第三，其他不利于子女健康的行为。但这只是学术界的一家之言，不能代替司法解释和法律条文。何况其本身内容就需要进一步推敲。父母频繁的探望子女，如果是出于对子女的一片爱意，那么是否值得用中止探望权来进行限制，难道天下父母心不值得同情？其次，只因为父母有酗酒或吸毒的行为就阻却探望权的行使，这明显违反了法律平等保护和反对歧视的原则。

而我国探望权制度中有没有对探望权的“限制”。尤其是在司法实践中有些探望权权利人由于想念孩子，过频繁的行使探望行为，导致子女的正常生活严重受到干扰。比如：武汉曾经就发生过一个离婚母亲因为难以忍受思念孩子的痛苦一个月探望孩子十几次的案例。在这个案例中，未成年子女的日常生活被“爱子心切”的母亲所干扰，离婚的丈夫因为不堪忍受诉请法院，法院一个月下的判决书就多达

五、六个，可是，离婚母亲的探望丝毫没有减少的意思。在本案中，母亲探望行为的出发点是好的，但是，过频繁的探望行为不仅不利于子女的利益反而对子女的正常生活进行了干扰。在这种情况下，不必中止但必须限制探望的判决是合情合理的。

五、对于探望权强制执行的规定过于模糊，不利于包含未成年子女的利益

尽管我国法律规定，对拒不执行有关探望权的判决或裁定，可以强制执行，但这种具有其特殊性，因其执行的对象是未成年子女。

（一）法定的执行措施缺乏

既然是执行，就应有一定的执行措施，而《中华人民共和国民事诉讼法》规定的各种措施，对探望权的执行都不适用。因为对于探望权的强制执行不是简单的将子女带到一方父或母面前，完成相见的任务，必须充分考虑探望权强制执行的人身性，综合考虑探望权强制执行的内容和效果。

（二）协助义务难以界定

虽然《婚姻法》修正案及有关司法解释对拒不执行判决或裁定的义务方规定了强制措施，但对被执行人的协助义务却未作规定。司法实践中，情况往往复杂多变，对于有些未成年子女不由其父母抚养的情况，代抚养人阻挠另一方行使探望权的，如何处理？对于子女本身不愿到父或母住所的情况，又当如何处理？当义务方表面同意配合而私下又影响阻扰探望时，又如何处理？这些问题都没有作出明确的规定，从而造成了探望权履行难的问题。

（三）执行期间难以界定

探望权的强制执行并不是能够一劳永逸的一件事，在许多案件中，当事人往往需要多次申请强制执行，但当事人对子女的探望到什么时候终止？我国《婚姻法》没有规定，按照《民法通则》的有关规定，可以认为在子女成年前，父或母对子女都有探望的权利。那么，在校大学生还是不是被探望的主体？按照我国民法通则的规定，大学生不是被探望的主体。但是，笔者认为，应当适当扩大对“子女”的解释，将大学生也纳入“子女”的范围，理由主要有如下两点：第一，不论成年与否，子女终究是父母的子女，这种血亲关系既不因父母离婚而解除，也不因子女成年而消失。第二，大多数大学生在经济上仍然没有独立，在心理上更需要父母的关怀，即便是有少数个别在生活上不需要父母的抚养，但从心理上，大学生尚未成熟，仍需要父母的关心。

由此可见，正是因为立法上的漏洞才使大家在探望权的各种问题上产生争论，因此，对此在法律上应当作出一个明确的规定。它既有利于统一各种不同的意见，又能为探望权的实践和司法审判提供法律依据。