浅论刑事诉讼中的自由证

在刑事诉讼中，所有定罪量刑的事实都必须要有证据证明，这是证据裁判原则的要求，同时也是近代以来各国刑事诉讼法的通则。没有证据的裁判，或仅凭法官臆想推测，都违背了证据裁判的原则。在刑事诉讼中，所有要证明的事实，都需要有证据的证明。为保障事实认定的公正和当事人程序参与的权利，对于待证事实一般应以严格证明程序予以证明。但是，在一些特别的事项中，也需要采取自由证明。

一、自由证明的内涵和价值

严格证明，旨在通过限制国家权力，防止在罪责问题上恣意认定从而保障当事人人权。而在自由证明背后，则表现了对诉讼经济和效率的适当关照。由于用严格的规则限制国家权力和以适当的成本解决纠纷之间不可避免存在着紧张关系，所以在平衡国家权力制约、当事人权利保障和诉讼经济的利弊下，在涉及到犯罪事实的正确认定的，应当经由严格证明，而其他的事项（主要是程序性事项）则可简化证明过程，采用更为广泛的证据方法，运用更加灵活的证明方式进行自由证明，势必会大量的节约人力、物力和财力，加速证明的过程。所以，自由证明相对于严格证明程序的严苛、耗时费金来说，其价值在于简易性、快捷性和诉讼经济性，同时也减少了法院审理案件的负荷。总之，在刑事诉讼中，为了实现诉讼经济和诉讼程序的迅速推进，自由证明对证据法乃至刑事诉讼法的发展具有非常重要的意义。

二、自由证明的证据方法

证据方法是指能够证明案件事实信息的载体。由于严格证明的对象是犯罪事实以及刑罚权的有效实施，所以证据方法必须要由法律加以限制，但自由证明则于此有着相当大的自由性，其无需限制在法律规定的证据方法以内。我国2012年新修订的《刑事诉讼法》第四十八条就对证据方法做出具体规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：

（一）物证；

（二）书证；

（三）证人证言；

（四）被害人陈述；

（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；

（六）鉴定意见；

（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；

（八）视听资料、电子数据。”也就是说，如果采用自由证明，则不必受此八种证据方法的限制，只要有助于查明待证事实，法官可以利用一切证明手段，同时享有很大的自由裁量权，且不必待当事人的申请就可以依职权利用。

三、自由证明的证据调查

严格证明要求能够作为法官审理裁判的证据，必须未经禁止使用（消极的必要条件），并且还要经过法定调查的程序进行（积极的必要条件）。消极的必要条件，就是指证据没有因为违法取得或其他重大原因而禁止使用，大陆法系一般称作“证据禁止（Beweisverbot）”，英美法系一般称作“非法证据排除（the exclusion of evidence）”；而积极的必要条件就是严格证明程序。

由于自由证明对于探知证据的调查程序并未设定客观的证明法则，因而法院就调查证据的程序，享有较为充分的选择自由。所以无证据能力的证据或未经法定程序调查的证据，仍然有可能进行自由证明，法官可以对此证据作出合理的裁量，判断是何种证据，是否具有证据的适格性。法官甚至于可以以查阅卷宗或电话询问的方法来探求证据资料并形成心证，不受直接、言词及公开审理原则的限制。[1]如当法官在调查证人不出庭的原因事实时，可以通过打电话，询问该证人的医生来求证证人是否在庭审期间身患严重疾病。

四、自由证明在我国刑事诉讼法中的心证程度

所谓心证，即法官自由的进行证据评价。自由心证原则是与法定证据评价原则相对应的。由于证据的多样性和复杂性，简单的委以法律统一对其作出评价，是无法做出合理的裁判的。所以现代以来，不管是大陆法系还是英美法系的国家，都规定了自由心证原则，放弃了形式统一的硬性评价规定，改由法官针对具体的个案进行证据评价。

一般认为严格证明所要求的心证程度必须达到完全的内心确信，即需要排除一切合理怀疑才能作有罪判决。但学界对自由证明所需要达到的心证程度持有不同的观点。从德国、日本以及我国台湾地区的学说来看，多数观点认为自由证明和严格证明一样，都需要全面调查案件事实，因此自由证明也必须和严格证明一样达到确信的标准；但也有一部分学者认为两者心证程度有所不同。

德国学者Ditzen认为严格证明与自由证明不因证明的种类不同而有证明程度或心证程度的差异。但是虽然德国学界一般认为严格证明与自由证明所要达到的心证程度并无不同，但实务中往往会降低自由证明的心证程度。日本的小野清一郎认为相较于严格证明必须排除一切合理怀疑，自由证明只需达到证据优势的程度。但这种观点引起了日本学界的不少争论，如江家义男认为，如果自由心证的心证程度只要求达到证据优势的程度，法院就很容易认定对被告不利的事实，这显然不利于被告的权利保障，因此，关于心证程度应不分严格证明还是自由证明，均须达到完全确信。[2]在我国台湾地区的证据理论中，一般认为严格证明与自由证明所达到的心证程度并无区别。但也有学者如林钰雄秉承德国学者Werner观点认为自由证明要求法官所达到的内心确信的程度要低于严格证明的心证程度，即在一定程度上等于释明，只需达到盖然性的标准，即法官认为“很有可能”就可以了。而对于特定的诉讼要件是否存在，法官需要委以合乎义务的裁量。[3]

笔者认为在自由证明的情况下，由于自由证明不用受到法律的强制规定的约束，在证据方法和证据调查上具有比较大的自由性，也就是说自由证明不受言词原则、直接原则和公开原则的约束，所以其确信的强度有一定的减弱。事实上，由于并没有以法律规定的证据方法和调查程序来进行证明，想要达到排除一切合理怀疑的完全确信是不可能的。因为排除一切合理怀疑就必须要保证所有的证据都是在合法的程序上进行调查的，其中任何一个步骤都环环相扣，没有漏洞，互相补强。而采用自由证明时，法官在调查证据的方法和程序上享有较为充分的自由，甚至可以不受直接、言词以及公开审理原则的限制，所以难免会因为其自由性而导致获取实体真实的不准确性。想要使自由使用证据方法和调查程序的自由证明和严格规制证据方法和调查程序所取得相同的心证程度相同，这在逻辑上就有疑问。事实上，随着现代越来越多的要求保障被告人的权利和正当法律程序，严格证明的范围有逐步扩大的趋势。而且，自由证明通常适用于意在快速解决程序上和一些相对次要的证明事项，一些在制度设计层面就考虑到快速简便解决争议、降低诉讼成本的程序，本身就可能在事实上削弱了对当事人参与性等的保护，所以说单单指责自由证明降低法官心证程度的要求是片面的。总之，只要无关案件审判的罪责和法律后果问题，自由证明则只需达到盖然性的标准即可。