试论安全保障义务的保护范围

一、安全保障义务的理论基础

传统的侵权法理念认为，只有当行为人的积极行为造成他人的侵害，才需要承担责任，如果其并未积极行为，则不需要承担任何责任。但安全保障义务的存在，则突破这种传统，安全保障义务产生的理论基础存在多种学说：包括获利报偿理论、危险控制理论、信赖理论等。

利益报偿理论来自罗马法谚语“获得利益的人负担危险”，谁在活动中获得利益，谁就应该承担活动带来的风险。比如，消费者到宾馆，餐厅地方消费，在此过程中服务提供者获得了利益，所以应该费消费者在此过程中的风险承担责任①。

但这一理论存在两方面的缺陷：首先，它要求服务提供者得到利益，对于消费服务关系，并不能够确定地说，商品提供者获得利益而消费者失去的利益，因为双方通过交换达到目的，其实是一种互赢的关系。其次，在很多情况下，消费者并没有消费时，服务的提供者仍然有安全保障的义务。因此这一学说并不能够支撑安全保障义务的存在。

比较这些理论学说，笔者更倾向于信赖理论。在安全保障义务中，由于双方基于一定的关联关系，因为形成一种特定的信赖，一方当事人相信在双方的交往活动中不会产生危险，自己的人生和财产处于安全状态。首先，信赖理论可以用来确定行为人在双方的交往中的责任大小及责任范围。基于信赖理论，我们应当肯定的是，安全保障义务并不要求义务人排除一切外在危险，也不是说需要义务人尽到完全的保障义务，只要求义务人考虑的是相对人的合理期待，在可期待的安全责任范围内采取必要的措施即可。而在营利性活动之外的社会公共活动中，行为人的安全保障义务，同样是因为双方有一定的社会接触，从而产生特别的关系，一方当事人对他方当事人信任和认可，相信在自己从事这项活动时，自己的人身和财产不会受到侵害，才会投入这样的社会活动中来。信赖理论不仅解决安全保障义务的来源和基础，还有利于明确安全保障义务的义务范围。

二、安全保障义务的性质

安全保障义务属于合同性质还是侵权性质，存在分歧。通说认为，安全保障义务发轫于德国，最初是通过案例创造出来“交通安全义务”，根据学者的考证，德国法上与一般安全注意义务有关的判决做成于1397年，其判决内容大致为，因土地所有权人未管理土地，导致翻车事故发生，则土地所有权人应负损害赔偿责任②。随后渐渐发展，由物的安全注意义务扩充到人的注意保障义务，以合同的附随义务加以确定。附随义务，并不是双方事先约定好的，而是立法者根据合同的综合因素，直接确定的。因此，有观点认为，安全保障义务是合同责任。

三、安全保障义务的主体范围

（一）安全保障义务的义务主体范围

《人身损害赔偿司法解释》第6条中安全保障义务的主体是为从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织；《中华人民共和国侵权责任法》第37条则是将义务主体界定为宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者。相较司法解释第6条，《侵权责任法》第37条缩小了义务人的范围。而关于场所及主体的认定，德国法上交易往来安全义务之人并不局限于某类特定主体，只要是开启、维持危险状态或活动的主体都负有一般安全义务，如专门技术人员（医生、会计师、建筑师、药剂师）、建筑物承揽者、产品制造者以及占有人或支配权利人④。普通法认为如果原被告之间有某种特殊关系或是被告的行为开启了危险的闸门，那么被告对原告有安全保护义务。经过判例的发展，出现了特殊关系：公共承运人与其乘客、酒店与其旅客、土地所有人与被许可人、被邀请人的关系，后将特殊关系延伸至出租人与承租人、律师与其客户、学校与其学生、医院与其病人、援助者与受害者之间的关系，以及商事经营者与其顾客之间的关系等。

（二）安全保障义务的权利主体范围

通说认为安全保障义务的保护对象包括接受服务的对象、潜在的服务对象以及进入场所或参加活动的人。

英美法上认定注意义务保护对象的标准是原告是否能为被告所预见，如果被告对开启的危险所能影响到的原告可合理预见，被告对原告就具有注意义务；如果被告对于处于危险境地的原告无法合理预见，被告则不负有注意义务。德国侵权法上在把握交易往来安全义务的对象上形成了受害人的信赖期待的理论，如果一个人合理地相信他人会采取相应的安全措施保障其权益，那么这个“他人”就具有一般安全注意义务。

这两个标准是值得借鉴的。德国法上的受害人可期待理论以及英美法上原告是否能为被告预见规则也是在判断安全保障责任的案件时的标准。可预见性是指与被告处于相同或类似环境的人能否做出不伤害原告行为的概率。同处于相同或类似环境的人在法理上称为“理性人”。理性人可以合理预见应采取预防措施或补救手段避免给他人造成危险或损害。倘若理性人能够合理地预见后果并有能力采取措施防范，那么被告负有保护原告的义务，其也就是安全保障义务人；如果理性人不能合理预见损害后果，那么被告没有安全保障义务，也不必为后果承担法律责任。

四、安全保障义务的权利范围

张新宝教授对安全保障义务的内容进行了较科学全面的分类。将安全保障义务的内容包括两方面：硬件方面的义务和软件方面的义务。硬件包括物的硬件及人的硬件，物的硬件主要指服务设备、服务场所的安全可靠，人的硬件则主要指服务提供者的特殊资格，另一方面，应当在相关服务场所配备安全保障人员。软件方面主要包括以下几方面内容：首先，要求服务提供者为消费者创造一个安全的消费环境。其次，要求服务提供者对于外部不安全因素进行有效的防范，能够做到预防和制止第三人对消费者的侵害。最后，要求服务场所应当对于有关不安全因素有明显的的提示和说明。该种分类包括了设备设施方面的内容，服务管理方面的内容，还包括防止第三人的不法侵害的安全保障义务，基本涵盖了安全保障义务的权力范围的各个方面。