论公司对外越权担保的合同效力及责任承担

公司对外担保，是公司以公司资产或公司信用为债务人的债务提供担保，由公司与债权人订立担保合同的行为。《公司法》（2004年修正）严格禁止公司对外提供担保，而《公司法》（2005年修订）和《公司法》（2013年修正）都放开了限制，允许公司意思自治，自主决定是否对外担保；同时在《公司法》第16条中规定了公司对外担保的程序和限制。

此外公司作为一个组织，由公司权力机构产生的公司执行机构如董事会、执行董事等负责日常运作，对内管理经营事务、对外实施公司行为。如此便出现公司的权力机构和执行机构在某些事务上的意思表示不一致，在某些情形下公司执行机构超越权限的情形。其中较为突出的是公司执行机构未经公司权力机构许可，以公司名义对外签订的担保合同，即公司对外越权担保合同的情形，其效力及责任承担方式长期以来一直都存在着争议，学术界和实务界也一直未能取得一致观点。

一、目前主要的解释学说

对于违反《公司法》（指2013年修正的《公司法》，以下同）第16条的规定，未经决议或者虽经决议但决议机关、限额等违反法律或者公司章程规定以公司名义对外签订的担保合同的效力问题，目前主要有：担保合同有效说、担保合同无效说、一般担保和关联担保区别说、无权代表未生效说等不同的解释学说。

（一）担保合同有效说认为《公司法》第16条是对公司内部决策的程序限制，属于内部关系，不能对抗属于外部关系的对外担保合同，即交易相对人不具有审查核实公司内部决策程序的义务，对外担保合同的效力不受公司内部决策的程序影响，因此除交易相对人知道或者应当知道对外越权担保外，担保合同有效[1]。

（四）无权代表未生效说认为没有按照《公司法》第16条的规定程序进行的对外担保，都没有得到公司权力机构的授权，担保合同不能生效[4]。

上述公司对外越权担保合同效力的观点，在解释公司担保规则时，都只是从《公司法》自身的逻辑寻求解释，没有从民商法体系的角度考虑问题，有失偏颇。

二、民商法体系的公司代表权

《公司法》第16条有关公司担保的规定，是将公司为股东或实际控制人提供担保的决定权授予股东（大）会，其他对外提供担保的决定权授予公司章程确定的机关――董事会或股东（大）会。违反上述规定对外签订的担保合同效力，《公司法》虽未予以明文规定，但在民商法理论体系中，对公司法定代表人或者公司其他人员实施的交易行为产生的法律后果在民事主体和法律行为两个部分讨论，分别对应法人责任和意思表示归属，两者均以《民法通则》第43条和《合同法》第48条、第49条和第50条为主要依据。因此从民商法理论体系整体考虑，应将《公司法》第16条纳入法人的行为能力、代表及代理的民事法律行为范畴。

公司法定代表人的代表权或公司其他人员的代理权不仅受到法律规定，还受到公司章程及决议等限制。按照对外的效力不同进行分类，公司代表权或代理权的限制可分为法定限制和约定限制。

（一）法定限制

此外由于法律规定本身具有公示作用，对法定限制的获悉情况采取推定方式，不以交易相对人实际是否知道为基准。也就是说，对于《公司法》中涉及公司对外越权担保的法定限制，无论交易相对人是否知晓，都推定交易相对人知晓。

（二）约定限制

约定限制，是指为保护法人利益以公司章程、董事会决议、股东（大）会决议的形式对具体执行机构或具体执行人员的执行权限进行限制。即以内部特别程序限制具体执行机构或具体执行人员的代表权或代理权。

对于法定限制，基于法律规定的公开性，任何人都不得以不知法律规定为由而免除注意义务。法律一经公布并生效，就对任何人产生效力，无论其是否知晓法律内容，都将推定为已准确无误地获悉了法律规定的内容。而对于约定限制，内部约定的限制不影响公司与交易相对人之间的行为效力已成为业界共识。为此与公司交易的相对人不必查询公司对董事、高管等人员权力的任何约定限制，其善意被依法推定。也就是说，即便公司章程或决议规定限制了董事、高管等人员的权力，只要这种限制不是法定限制，交易相对人即使没有查询公司章程、决议，也被推定为善意相对人，除非有证据能够证明交易相对人明知所交易的公司章程、决议有此规定仍进行交易。

三、越权担保的合同效力

根据具体执行者的不同，对外越权担保合同可分为两种情形――公司法定代表人的越权担保和公司其他人员的越权担保，其效力问题分别参考《合同法》第50条和《合同法》第49条的规定，具体分析如下：

（一）公司法定代表人的越权担保分析

在公司法定代表人的越权担保分析中，首先要明了《合同法》第50条中知道和应当知道的含义及判断规则。

1.知道和应当知道的含义及判断规则

知道，指在事实层面上知道；即相对人实际上知道或认识到代表人在订立担保合同时未依照法律规定取得股东（大）会的授权。

应当知道，指推定知道；应当知道的内容不仅包括特定交易的具体情况，还包括当事人之间的惯常做法、某种交易的特别交易习惯或交易行规等[5]。在公司担保领域，对法定限制的获悉情况采取推定方式，不以交易相对人实际是否知道为基准，故推定交易相对人获悉上述《公司法》中涉及公司对外担保权限的法定限制。而在担保合同的缔结过程中，交易相对人有无按照《公司法》的规定依法审查担保人提供的与担保相关的决议、章程等相关资料并尽到相应的注意义务是确定的，故能推定出交易相对人应当知道代表人是否超越权限。比如，A公司的法定代表人B，与交易相对人C签订了为A公司股东D的债务进行担保的担保合同，交易相对人C在担保合同的缔结过程中，没有要求A公司法定代表人B提供A公司股东（大）会决议，且实际上A公司股东（大）会未就此项担保形成过决议；则首先推定出交易相对人C应当知道《公司法》中涉及公司对外担保权限的法定限制，即交易相对人C应当知道A公司为其股东D提供担保，必须经股东会或股东大会决议，但事实上交易相对人C在担保合同的缔结过程中，没有要求A公司法定代表人B提供A公司股东（大）会决议，基于此能推定出交易相对人C应当知道A公司法定代表人B超越了对外担保权限，而不考虑交易相对人C实际上是否知道A公司法定代表人B超越对外担保权限。

此外应当知道的判断仅限于法定限制，而不包括约定限制，即交易相对人无审查约定限制的义务，即使这种约定限制是由公司章程规定的，只要不属于法定限制的范围，交易相对人都无审查的义务，也就不能用于应当知道的判断。

在判断交易相对人是否应当知道的过程中，交易相对人需要尽到合理适当的审查义务――形式审查义务，即第三人仅审查材料的形式要件，诸如是否齐全、是否符合法定形式，而不审查材料的真实性和有效性，如此要求也是考虑到交易相对人不具备审查材料是否具备真实性和有效性的能力，以及若如此要求将会使得交易相对人的审查成本大大增加，需要前往公司登记机关核实公司章程，并前往公司查询是否存在相应的决议，使得交易效率急剧降低，不符合交易便捷的要求。以股东签字或盖章为例，对于股东（大）会决议的股东签字或盖章，只审查形式上有无该股东的签字或盖章，并不审查实际的签字或盖章是否由该股东所为。有部分观点认为交易相对人需尽到实质审查义务。实质审查是指第三人不仅要审查材料是否齐备，还要审查材料的实质内容是否符合法定条件，比如核实材料的内容是否真实、合法和有效。仍以股东签字或盖章为例，对于股东（大）会决议文件的股东签字或盖章，就要审核股东签字或盖章是否真正由该股东所为。对于交易相对人而言，显然实质审查义务要求过于苛刻，与促进交易以利于社会发展的公司担保的价值基点相冲突，故交易相对人需尽到实质审查义务的观点没有得到大多数人的认可。对此，最高人民法院在具体案例中也给出了明确意见，在中国光大银行深圳分行借款保证合同案[6]中，最高人民法院认为：“相对人对于公司同意担保的决议仅负有形式审查的义务，即只要审查决议的形式是否符合法律规定，相对人即尽到了合理的注意义务。”因此在越权担保合同的缔结过程中，交易相对人只需尽到形式审查义务即可，而在交易相对人尽到了形式审查义务后仍然不可能获悉行为人无权提供担保的事实，则认为交易相对人不应当知道公司的法定代表人超越了对外担保的权限。

2.公司法定代表人越权担保的合同效力

在对《合同法》第50条中知道和应当知道的含义及判断规则明了后，就可进行对外越权担保的合同效力的判断。此处参考了各种解释学说，借鉴了国外经验，并考虑到民商法体系的代理制度，形成新的解释理论，其判断分析过程如下：

公司其他人员越权担保分析依据《合同法》第49条的规定，其合同效力的分析与公司法定代表人越权担保的合同效力的分析类似，在此不再展开。因此公司其他人员（如公司办公室主任、经理等非法定代表人）没有代理权、超越代理权、代理权终止后以公司名义对外担保构成表见代理时，该担保合同有效；公司其他人员越权担保不构成表见代理时，该担保合同效力待定。

综上，交易相对人知道或应当知道公司法定代表人或公司其他人员超越权限对外订立担保合同与是否构成表见代表或表见代理的对应关系为：在交易相对人知道的情形下，无论违反法定限限制还是约定限制，越权担保合同都不构成表见代表或表见代理；在交易相对人应当知道的情形下，只有违反法定限制，越权担保合同才不构成表见代表或表见代理。

不构成表见代表或表见代理的对外担保合同，其效力待定，可由公司的股东（大）会予以追认或者拒绝追认，公司的股东（大）会予以追认的，该担保合同自始有效；公司的股东（大）会拒绝追认的，该担保合同自始无效。

四、对外越权担保合同的责任承担

（一）具体的责任承担方式

结合上述关于对外越权担保的合同效力的分析，在合同效力确定后，相应的责任承担方式可分为以下几种情形：

1.公司的法定代表人对外越权担保构成表见代表，即公司法定代表人仅违反了约定限制且交易相对人没有明知该违反约定限制，担保合同有效，由公司承担担保责任。公司在承担担保责任后，再根据《公司法》第149条的规定，可向公司的法定代表人主张损害赔偿。

2.除公司法定代表人外的公司其他人员越权担保构成表见代理，即公司其他人员仅违反了约定限制且交易相对人没有明知该违反约定限制，担保合同有效，由公司承担担保责任。公司在承担担保责任后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第13条的规定，向无权代理人即上述公司其他人员追偿因代理行为而遭受的损失。

3.公司的法定代表人对外越权担保不构成表见代表，或者公司其他人员对外越权担保也不构成表见代理，即公司法定代表人或公司其他人员违反了法定限制，或者仅违反了约定限制但交易相对人明知违反约定限制仍进行交易，担保合同效力待定；若公司的股东（大）会予以追认，担保合同自始有效，由公司承担担保责任。

对于类型

（2），《担保法》司法解释第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担对债权人的赔偿损失责任额度不超过债务人不能清偿部分的1/3。

（二）对现行责任承担方式的思考

现行责任承担方式虽然明确了在对外越权担保合同的效力确定后各方应承担的责任，但在对外越权担保合同无效情况下仍要求担保人承担较高赔偿损失责任，对担保人即公司而言，在一定程度上不太合理。

从立法目的的角度说，《担保法》与《公司法》立法目的不一致，在利益的保护侧重上有所不同。《担保法》及其司法解释是为保障担保债权的实现而制定的，在债权人、债务人与担保人的关系中，强调的是对债权人的保护，而非平衡债权人、债务人及担保人三者的利益；《公司法》则注重对公司尤其是中小股东的利益保护；按照《担保法》及其司法解释要求担保人承担赔偿损失数额，过多地偏向于债权人，没有合理考虑担保人即公司的损失。

因此在上述情形4中，虽然公司在监管上存在一定的过错，但考虑到现实中公司监管的滞后性，要求公司承担如此高的赔偿损失责任，对公司的正常运营和发展是不利的。另外公司在向其越权担保的法定代表人、公司其他人员中的董事、监事、高级管理人员要求承担赔偿责任时，以及公司向债务人追偿时，由于法定代表人、公司其他人员的经济实力有限，此情形下债务人的经济状况一般不好，往往无法追偿到公司实际所承担的赔偿损失数额，最终仍是公司自己承担损失。如此，在现行责任承担方式中，相比较而言，公司处于弱势地位，其合理利益没有得到有效地保护。建议在立法上修改《担保法》及其司法解释的相应规定，重新平衡债权人、担保人和债务人之间的利益，更好地保护公司合理利益。

五、结语

综上，在对公司对外越权担保的合同效力及责任承担进行分析时，不能仅从《公司法》的角度出发考虑问题，而应结合民商法的学科体系整体考虑，并借鉴国外的经验综合考量。在经济发展及其他相关法律发生较大变化的背景下，建议对《担保法》及其司法解释的相关规定进行修正，以适应社会经济发展和其他法律变化的需要。随着《公司法》及其相关法律制度日趋完善，债权人、担保人及债务人之间的利益必将得到更好的平衡，公司的合理利益也将得到更有效的保护。