驳“证明责任双重含义说”

一、证明责任双重含义说

李浩先生对证明责任含义的论证不仅涉及证明责任的本质、功能、证明责任理论体系的逻辑基点，而且还涉及如何理解证明责任分配规则并适用规则进行裁判等重大实践课题。①

在解释证明责任的含义时，李浩先生结束了国内学界一直以来将证明责任解释为当事人向法院提供证据责任的历史，按照他的观点，应从行为和结果两个方面来解释证明责任，即证明责任具有双重含义――行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。行为意义上的证明责任是指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任；结果意义上的证明责任是指在事实处于真伪不明的状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。

李浩先生认为，证明责任的概念具有丰富的内涵，仅用提供证据的责任，不能够正确地说明它所包含的全部内容。就其实质而言，证明责任具有双重含义――行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。②李浩先生努力将行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任都放到证明责任这一概念之下，使二者都成为证明责任的组成部分。但这种努力却给笔者带来了困惑。

二、“双重”之困惑

李浩先生在解释双重含义说的时候，一方面强调客观的证明责任，是证明责任的本质，另一方面坚持认为主观的证明责任，如果不纳入证明责任的探讨范围，那么许多问题就无法得到解决。他随即举出了一个示例“反证责任”，他认为，实际上提供证据的责任与证明责任在逻辑周延上并非完全重合的，“提供证据的责任有其独立性”，正因为有这个独立性，所以“反证责任”作为提供证据的责任与证明责任没有必然联系。

实际上，德国学者提出并赞同结果责任说时，认为行为责任无法成立的最大理由在于通过行为上的责任来说明证明责任时，当遇到待证事实真伪不明，行为责任不能够帮助法官进行合理的分配责任。③换句话说，行为责任的说法本身在证明责任体系中不能够成为一个确定的概念，其不确定性来自于行为的结果并不能完全影响到实质的证明归责。如李浩先生说所，结果责任的分配事先已经确定，由于这种事先确定的归责原则让证明责任负担方看到不积极举证的后果，督催其积极为提供证据之行为，并将其称之为行为意义上的证明责任，或提供证据的责任。但这种败诉风险实际发生的负担，在笔者看来，实际上归根结底还是结果责任――败诉的实际发生。李浩先生的担忧在于行为较之结果而言，表面上看确实是有其独立的价值，价值就在于为该证明行为是具有一定的强制力的，且也会导致“风险实现”的负担。问题是，如果我们就把举证行为只是看作一种诉讼中结果责任产生的“强制”作用，是诉讼双方纯粹的利己行为的话，那么李的担忧似乎也就没有必要了，李提出的证明责任双重含义说也就没有非要存在的独立意义了，即是说举证行为的履行与否实际上是一种举证权利的行使或放弃，如果放弃权利，那么即无法获得相应的利益，正如大多数放弃权利一样，放弃的结果并不是必然的不利，而是可能的不利益，那么这正好与李浩先生所担心的不履行行为责任的不利益的情况相同；同时，“反证责任”被认为是责任，也是提供证据的责任一说的引申，而一旦认为证明的行为是一种因结果责任而引起的利己诉讼行为，那么反证责任也就没有存在的必要了――如果不负证明责任方不为这种证伪的行为，那么对方的提供的证据就可以或非常可能使自己处于败诉的地位，迫于这种压力，而为利己之行为，也当然不需要强加“责任”这一概念予以进行解释。

同时，李浩先生用英美法系所使用的两种证明责任的现象来对自己的观点进行佐证④也是不妥的，因为，英美法系中所谓的提供证据的责任针对的对象是法庭、法官，而说服的责任对象是陪审团，在英美法系的分段式诉讼结构中，证明责任的双重含义必然是有意义的，而对于大陆法系以及我国没有陪审团的庭审来说，英美法系的双重含义也就是缺乏实际的佐证意义的。

在笔者看来，李浩先生所坚持的证明责任双重含义说在实质上并没有能够与结果责任说形成本质的区别，其将行为责任与结果责任糅合在一起而另成学说的做法，也忽视了结果责任说对行为责任说的驳斥。

三、双重含义说之剖析

证明责任所讨论的不利益需要与举证权利放在一起看待，从另一个角度来说，由于李浩先生在思考证明责任的含义时，过于注重“责任”的概念，并在概念上将行为责任和结果责任二者合一，在判断二者关系时又切断二者的内在联系，从而导致了其行为责任意义、行为责任和结果责任关系的分析上都出现了问题。

（一）行为意义上的证明责任分析⑤

李浩先生从提供证据责任在民事诉讼程序中不可缺少的角度论证行为意义上的证明责任在证明责任含义中的地位，他给出了多方面的原因，但均存在片面强调责任、忽视权利的问题：

李浩先生所认为行为责任系有意义的存在的重要理由，即其看到了结果责任无法完全包含举证行为驱动作用的客观事实，即希望通过扩大采用结果责任说的证明责任涵盖范围的办法去努力把这一部分涵盖在内；但事实上，这种努力实质上是无视了举证权利的驱动作用，要知道法律上的作用力并非完全来自于责任，权利、义务、责任的一体化看待，才能完整、全面的解释清楚所面对的问题。笔者认为，这种提供证据的责任实际上为一种单纯的利己行为，行使举证权利，而在权利、义务、责任相统一的层面上，在探讨证明责任时也没有理由不把举证权利放入讨论范围中去解释这种“提供证据的责任的独立性”。

（二）行为意义上举证责任和结果意义上举证责任关系的分析⑥

为了进一步解释清楚证明责任的双重含义，李浩先生对被称为证明责任的两种责任的关系进行了深入的分析，从10个方面着重论述了行为责任和结果责任之间的区别，其解释存在很多无法解释的问题，主要从以下两个方面体现：

1.两种责任涉及的领域角度不同：其指出，提供证据责任涉及的是诉讼过程中的事实认定问题，它所要回答的问题是，对某个特定的争议事实，应当由哪一方当事人提供证据资料，或者是在证明过程的某个特定时刻，哪一方当事人有举证的必要；而结果意义上的证明责任涉及的是法律适用问题，它所要回答的问题是，在事实真伪不明时，法官如何适用法律的问题。在提出这种论断时，从表面上看，是合理的，但是这种领域上的划分强行把证明责任割裂化，反倒使得笔者认为，这种事实认定问题究竟是否应归证明责任来判断。举证权利即是这种对某个特定的争议事实，应当由哪一方当事提供证据资料，或者是在证明过程的某个特定时刻哪一方当时的举证权利的判断，是否有举证权利是对行为认定的更好的解释，如果此时即论及责任，那么就导致责任的双重性且同一性，即是出现了“证明责任具有双重的意义，但实质上是一个东西，但双重意义间又有不同”的逻辑上的混杂。

2.责任转移与否不同方面，李浩先生试图澄清多年以来一直困扰学界的证明责任是否在当事人之间来回转移的困惑。他指出，随着举证活动的进行，行为意义上的证明责任在诉讼中出现了“移位”的现象，从主张事实的一方转移到对方，然后又从对方回到主张事实的一方，有时这种移位现象甚至会反复出现。在李浩先生看来，提供证据责任的移位与败诉危险的转移有一种对应关系，并可随着败诉危险的转移而发生，结果意义上的证明责任一旦依据实体法确定由哪一方当事人负担后，除了由于法律上推定的作用，自始自终凝固于该当事人，不会随着举证活动的进行而移位于对方当事人。这种解释，表面上看来是有效的，但是，究其实质而言，仍然是无法脱离“责任”这一概念的奋力挣扎，这种行为意义上的责任转移看上去好像完美的解释了问题，但同时，忽略了一点，这种责任的频繁转移的动态似乎本来就是一种静态的结果责任导致，表面上行为的动，实际上是因双方都具有举证权利而就此为己方利益或者避免结果责任的不利益而做出的行使举证权利的行为，那么从这个角度而言的话，责任转移也即是个伪命题。跟进一步而言，李浩先生所认为的结果责任不发生转移，而行为责任则随双方轮流举证而来回转移，其错误在于：第一，如本节开头所述，在概念上其将行为责任和结果责任二者合一，在判断二者关系时又切断二者的内在联系；第二，就行为责任而言，该说也忽视了双方当事人在轮流举证过程中始终分别固定于不同的位置，从而与举证责任转移理论犯了同样的错误。实际上，按照“双重含义说”自己的说法，负担结果责任的一方总是负有行为责任的，既然结果责任不发生转移，行为责任也同样不会转移。

行为意义上的举证责任被认为是没有实际意义的概念替换时，其证明责任的双重含义说也就没有了意义，就证明责任的结果责任说来看，其已经可以完善的解释证明责任这一概念中需要解决的问题，而李浩先生认为无法解释的问题，则属于我们一般意义上讨论的诉讼权利――举证权利的范畴。

四、结语

在笔者看来，李浩先生的双重含义说实际上是在扩充证明责任概念的基础上，将本不属于证明责任应讨论的范围，或者说证明责任研究的模糊领域拉入了证明责任的概念范畴，无视了在一般举证权利范畴内所讨论的问题。

但李浩先生对于证明责任的研究仍然是卓著非凡的，其研究的领域、跨度之大，令人钦佩，同时李浩先生对证明责任含义理论的介绍和推导显然受到了常怡老师一贯提倡的“规律说”的影响，“规律说”认为证明责任的设置反映了各国的“共同诉讼规律”，并指出“在案件事实处于真伪不明状态时，几乎总是要依据证明责任的归属对案件作出裁判”，正是由于各国需要用证明责任去解决的问题是共同的，各国在研究证明责任含义时必然会取得共识。

确实在有些时候会看到某一现象的所展现出的多样性，但是这种多样性并非是现象的本质，过度地在某一概念内强调表面现象，反而会使得认识该现象变得困难。