刑法案例评析

刑法案例评析

案情简介:

王正是南山县副县长，年轻有为，政绩突出，得到当地干部群众公认。适逢县长到市里任职，王正作为竞争县长的人选，在干部群众中呼声很高。马东是王正大学好友，在县里经营一家名为“东顺大酒店”的四星级酒店，效益很好。对王正竞争县长一事，马东作为好友非常支持，同时觉得王正当了县长，对自己酒店生意也会照顾。王正虽自感工作能力各方面有一定优势，但考虑到县长是市管干部，市委书记起关键作用，而自己与市委书记在工作上接触、联系不多，彼此不太熟悉，多次在与马东的私下交谈中对此表示忧虑。马东闻言后也多次想找门路帮助王正。

一天，李明被一群人前呼后拥来酒店就餐，马东无意中听到人称其李局长，并请求其在一项重大工程项目招标中帮忙，认为李明一定是大官，便借酒店老板名义前去敬酒，通过相互交谈，得知李明曾是省委主要领导秘书，现在是省国税局局长。后马东找到李明，请求李明找市委刘化雨书记帮助王正在此次县长竞争中胜出。李明提出这事可能需要点活动经费，马东问需要多少，李明说至少得100万。马东因与李明交往不深，担心受骗，就说我先给你30万花着，事成之后再给你70万。马东回家取存折时，其妻得知此事表示反对，说：“这事一下子拿出去这么多钱，人家王正都不知道，算什么事啊?”马东劝说道：“你这就是妇人之见了，凭咱和王正这种关系，他要是真当上县长，以后的回报可不是这么多钱能换来的啊!”在马东坚持下，其妻勉强同意。马东在付给李明30万之后，多次催问此事进展。两个月后，李明找到马东，拿着一张市委组织部拟同意王正为县长提名的文件，说这件事市委刘化雨书记已同意，组织部也已经批准，马上通过人大选举程序就可以了，要求支付其余70万元。马东遂支付其70万元。王正因各方面优势明显，顺利被提名为县长人选并经县人大会议选举后任命。

后经群众举报案发。经查，李明是无业游民、江湖骗子，其向马东出示的市委组织部文件系伪造。王正对以上全部事实不知情，在其选任县长过程中没有任何不正当行为。

控方观点：马东的行为构成行贿罪。

辩方观点：马东的行为不构成行贿罪。

请标明支持哪方观点，并说明理由。

案例分析:

我支持辩方观点:马东的行为不构成行贿罪。

我国刑法第三百八十九条规定：“为了谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来过程中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”

从法律条文来看，行贿罪要求接受财物的一方必须是国家工作人员，刑法第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”由此可见，刑法中对于身份是有明确规定的。在本案中，李明只是一个无业游民、江湖骗子，假冒了国家工作人员的身份，以此获取马东的信任，让其以为可以通过李明打通市委书记刘化雨的关系，从而帮助他的同学王正在此次县长的竞选中胜出。但是，李明的真实身份并不能因为马东的信任而改变，马东的行为并不符合行贿罪中“给予国家工作人员以财物”的客观方面的条件。控方指控马东构成行贿罪，并没有严格的从法律条文出发，有主观归罪的嫌疑。

从立法目的来说,刑法是为了实现法益的保护,没有法益的侵害就没有犯罪。在本案中，控方并没有考虑行为在客观上是否侵犯了法益，导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也被认为构成犯罪。李明没有国家工作人员的身份，事实上也没有用马东给的钱去疏通关系，而是伪造了市委组织部的文件，让马东相信其去疏通了关系，所以，无论马东给李明送多少钱，无论马东是否有行贿的主观故意，客观上都不可能侵犯行贿罪要保护的法益——职务行为的不可收买性。行贿罪的本质是权钱交易。这种权与钱之间交易的达成与实现，体现了国家工作人员的职务行为与贿赂之间的关联性与对价性。行贿者之所以贿赂受贿者，目的是利用受贿者的职权获取某种利益，关联性要求受托人接受财物的行为与职务行为相关，贿赂与权力总是相伴而生，不存在与权力相交换的贿赂，也就不存在犯罪。

理论探讨：

这个案例之所以会产生控辩双方意见相左，一方坚持有罪，一方坚持无罪的状况，其根本原因我认为是双方对不能犯学说的不同认识，不能正确区分不能犯与未遂犯所造成的。（在这里我们探讨的不能犯的涵义指不能犯不构成犯罪，和不能犯未遂要区别开来。）

不能犯的本质是指缺乏实现犯罪的危险性，所以不可能成立犯罪；而未遂犯是具有侵害法益的紧迫危险的行为。

在不能犯学说的发展过程中，主要产生了以下几种学说：

1、纯粹主观说

该说认为，只要行为人以犯罪意思实施了行为，即使没有发生结果，也应该以未遂犯论处，只是迷信犯不可罚。此说以行为人本人认识到的事实为基础，并且以行为人的认识为基准判断危险的有无。据此，除迷信犯外，因方法不能、对象不能与主体不能而未能既遂的，都成立未遂犯。换言之，只有意欲引起犯罪结果而采取超自然方法实施行为的，才是不能犯；意欲引起犯罪结果而采取自然方法实施行为的，都是犯罪。

纯粹的主观说已被彻底否认。

2、抽象的危险说

抽象的危险说认为，应当以行为人在行为当时说认识到的事实为基础，以一般人的见地判断有无危险；如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险，就是未遂犯；如果按照行为人的计划实施行为不具有发生结果的危险性，则是不能犯。

3、具体的危险说

该种学说认为，以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，从客观的见地、作为对事后的预测（即站在行为时预测该行为事后会发生结果，也可谓事前判断），判断有无发生结果的危险。如果存在具体的危险，则成立未遂犯；否则，成立不能犯。

4、客观的危险说

该说认为，行为人说意欲的侵害结果一开始就不可能实现（绝对不能）时，不具有危险性，成立不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下未能发生侵害结果（相对不能）时，具有危险性，成立未遂犯；认定是绝对不能还是相对不能时，应以行为时存在的一切客观情况为基础，事后以科学的因果法则为标准进行判断。

5、修正的客观的危险说

修正的客观的危险说，其实目前来看，并没有一个统一的标准，主要是一些学者针对客观的危险说存在的缺陷，而从不同侧面提出的判断客观危险的方法。如有学者提出，在侵害结果没有发生的场合，根据科学的因果法则事后考虑假定存在什么事实（假定的事实）时才能发生侵害结果，再考虑这种假定的事实有无存在的可能性，进而决定有无具体危险。有学者认为，判断有无危险时，只能以行为时存在的一切客观事实作为基础，但如果彻底实行事后判断，则所有的未遂犯都将成为不能犯，而立

法者做出能够以行为时的一定危险为根据进行处罚的政策决定。因此，在政策上有必要作为未遂犯处罚的场合，应当以行为时存在的一切客观事实为基础，以行为时作为判断时点，判断“从行为时来看结果发生的合理（科学）概率”；在进行危险性判断时，没有必要连细微的具体情况也考虑，对客观事实进行必要程度的抽象化；对危险性的判断，不是以神的眼光进行判断，而是以人的眼光进行判断，所以，结果的发生要以概率的形式来表现，结果的发生也才成为可能，不致使所有的未遂都成为都成为不能犯。有人主张，应以客观的危险说为基础，以具体的危险说作为补充进行判断。 在我国的传统刑法理论中，实际上是采用了抽象的危险说。传统观点认为，行为人误以为自己的手段可能产生侵害结果，事实上其手段不可能产生侵害结果时，成立未遂犯。行为人误认为犯罪客体存在，以致实施了危险行为的，成立未遂犯。但这种观点存在不合理之处。

1、传统观点没有考虑行为在客观上是否侵害了法益，导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂。

2、抽象的危险说不是根据行为的客观事实判断该行为有无侵害法益的危险，而是根据行为人的认识内容判断有无危险。这有主观归罪之嫌。

3、客观上完全没有危险性的行为，仅因为行为人的认识错误就作为犯罪处罚，必然会不适当地扩大刑法的处罚范围。

张明楷教授认为，为了实现法益保护目的，同时保障行为人的人权，必须贯彻客观的未遂犯论。该主张认为，只有行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯罪故意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不能犯，不以犯罪论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时，根据客观的因果法则进行判断。事实上也是一种修正的客观的危险说。

1、要将行为时存在的所有客观事实（包括事后查明的客观事实）作为判断资料，而不是以行为人计划的内容作为判断资料。

2、要对客观事实进行一定程度的抽象（舍弃细微的具体事实），并站在行为时进行判断，而不能进行事后的判断。但是也不能进行过度的抽象。

3、对没有发生侵害结果的原因进行分析，考察具备何种要素时会发生侵害结果，在行为当时具备这种要素的可能性。

4、应当根据客观的因果法则，而不能根据行为人或者一般人的观念判断危险的有无。

5、行为虽然具有发生结果的危险，但危险性极小时，也不能认定为未遂犯。