行政法渊源初探
中共四Jtl省委省级机关党校学报(新时代论坛) 2003.增刊 行政法渊源初探 张勇攀 在行政法基本原理中,行政法渊源居于重要地位。只 有了解掌握行政法律规范的来源与形式,才能正确了解行 政法的本质属性和适用范围。本文就行政法渊源作一粗浅 的探讨,以起到抛砖引玉的作用。 一、行政法的一般渊源 从世界各国行政法的基本结构来看,行政法渊源主要 分为成文法渊源与不成文法源。 (一)行政法的成文法渊源 以成文(法典)形式存在的行政法称之为成文法渊源。 大陆法系与英美法系国家行政法采取成文法主义的主要理 由:基于行政权本身的执行性,有必要向社会明确有关行政 组织的存在形态;有利于行政作用的统一性与行政活动的 公正性;通过现实的法律制度,为公民权利的保障与救济提 供行政法的依据;有利于发挥行政法预测功能,为公民权利 的保护与社会秩序的稳定发挥作用。行政法成文法的渊源 具体有如下形式: 1、宪法 以宪法作为行政法的基本渊源,它主要确立了行政法 的基本原则,规定行政权的范围和行政权的一般要求等重 大问题。美国宪法第五条修正案和第十四条修正案关于正 当程序的规定,是美国行政法的重要渊源。日本宪法规定 的有关行政组织作用以及统治权方面的原则与具体内容, 构成行政法的基本渊源。日本学者田中一朗认为,宪法规 定的有关行政方面的内容应当成为行政法的渊源,因为离 开宪法确立的有关行政的基本原理,行政法理论是难以成 立的,即行政法基本原理的最高行政法渊源律依据是作为 国家根本法的宪法。 2、法律 法律是行政法的最重要的渊源。但作为行政法渊源的 法律必须同国家宪法相一致。德国行政法是以成文法为主 体,概念明确,体系完整。德国行政法从部门法律体系来看 是相当完整的,由于采取成文法形式,立法部门不能不对大 量复杂的行政法基本概念,如行政行为、行政合同、行政授 权等作出简明扼要的解释,这不仅有利于法律的实际运用, 而且有助于行政法学的发展和繁荣。美国行政法也有大量 成文法文件:1946年国会通过了《行政程序法》、《联邦侵权 32 赔偿法》、《阳光下政府法》、《情报自由法》等。 3、命令 命令通常指依据行政权制定的法规。命令成为行政法 的渊源具有重要的思想基础,因为随着行政领导领域的扩 大与行政事务专业性程度提高,人们开始认定行政立法的 合理性,命令成为各国行政法学者们普遍公认的行政法渊 源。在日本,命令是行政法的重要渊源。在韩国,行政法中 也承认命令的法律地位。 4、条约、协定 条约、协定主要是国际法的法源,但条约.协定涉及到 行政权的运作,从而成为行政法的渊源,如:《万国邮政条 约》、lgro协议以及国与国之间避免双重国籍的协定。 5、有关地方自治团体的条例和规则 伴随行政领域扩大,地方行政的重要性日益受到学者 们的重视,通过自治团体的规则所体现的行政法形式日益 多元化,成为行政法表现形式中的重要内容。 (二)行政法的不成文法渊源 由于行政法发展的历史不长,行政事务增加速度快,行 政事务错综复杂,完全采用成文法的形式难以解决行政发 展中的问题。因此,在行政法理论与实践中不成文法渊源 具有十分重要的意义。概括起来,主要有以下几种形式: 1、行政习惯或惯例 作为行政法法源的习惯主要指某种社会习惯;而惯例 则指行政主
体实施行政行为的习惯。习惯主要是调整私法 关系的法源,其作为行政法源,通常只作为实质渊源而不作 为形式渊源。在日本,如在公共河流里取水、漂木材,在公 共原野里放牧等,一旦长期固定地使用,行政机关实施有关 行为即应受之约束。行政习惯成立后,它对行政法的运行 起着补充效力的作用。 在英美法系国家,行政惯例是行政法的主要渊源。特 别是英国行政惯例在行政法渊源中占有较重要的地位,而 在日本、法国则较少。 2、判例(法) 判例(法)作为现代行政法渊源的表现形式,已经得到 各国行政法学者的普遍公认。判例(法)不仅在英美法系国 家普遍的行政法的法源,在部份大陆系国家,如法国等,判
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