住宅商品房市场的相关问题与建议

住宅商品房市场的相关问题与建议

住宅商品房市场的相关问题与建议

一、前言

随着住宅商品房市场的发展，客观地说，目前的住宅商品房市场比前几年要规范了许多，也的确解决了不少老百姓的居住问题。但是，随着人们生活水平的不断提高，随着入世和依法治国方针的确立，人们对居住及其环境的要求也随之提高，那种过去计划经济体制下，只要有房住而不讲究居住软环境的时代已经一去不复返了。为规范房地产市场，尤其是商品房中的住宅市场，为更好地保护买受人的合法权益，开展此次调研。本次调研不同于一般的房地产公司的市场调查。房地产公司的市场调查主要涉及的是：购房能力、拟购房屋的位置、何时准备购买、准备购买的面积等，其调查的目的主要为开发商把握投资机会与投资方向，目的有很大的趋利性，被调查的主体主要是准备购房者。而本次调研的目的是调研目前房地产市场中存在哪些问题，今后如何解决等，被调查的主体主要是已购房者。

调查人主要走访了6个住宅商品房小区的部分业主，并从北京市工商局、《北京青年报》、《北京日报》、《中国房地产报》、《北京晨报》、部分房地产公司的从业人员、部分房地产律师及律师事务所、北京市消协、政府相关职能部门等做了相应的调查了解，在此基础上提出以下问题与建议，供有关方面参考。

二、住宅商品房市场的相关问题

（一）、在房地产公司的设立阶段，注册资金不到位，房地产企业的资质管理形同虚设

1、据调查统计，目前房地产公司在先期成立阶段，注册资金没有完全到位的占92，股东基本未投入注册资金的占15；而注册资金投入量在一半以上的才占50左右。与上海、深圳相比，目前北京的开发商进入市场的门槛相对较低，加之北京市99的施工企业都不同程度地垫资给开发商盖房，开发商基本上靠预售款来带动开发的占50以上，一旦销售跟不上，缺乏滚动资金，买受人也只能认倒霉。难怪有人说，在北京只要有一万元就可以玩房地产。

作为律师，本人曾亲历一个房地产公司的设立：一家民营企业作为股东约定投资2400万元，占注册资金的80；一家国营企业作为股东约定投资600万元，占注册资金的20。但事实上，这两家股东一分钱没投，却堂而皇之地注册了一个注册资金达3000万元的房地产公司。这当中不但包括房地产公司设立、审批过程的混乱，还涉及公司登记中存在的大量问题。这其中往往涉及1~2个核心人物（或叫幕后人物），主要是他们在操纵、谋划房地产公司的设立及项目的审批。且公司成立后，原股东往往退出历史舞台，部分法人股转让给个人（或转让给幕后人物可以操纵的法人），但无论转让给谁，注册资金还是事实上不到位。

说道这里可能有人会说，注册资金不到位，工商行政管理部门根本不会批，但这个问题业内人士或代为办理工商登记的某些人会很清楚……

而在资金不足的情况下，为了运作项目，就只能靠施工企业垫资施工、内部认购、用地做抵押向银行贷款、采取无证销售等方式运作。一旦后续资金不到位，要么烂尾，要么偷工减料草率交房，从而导致业主要么得不到房、要么房屋质量得不到保证。

2、房地产企业的资质管理意义不大

目前，房地产开发企业的设立是先进行工商登记，而后由房地产管理部门进行资质认定，但事实上不管房地产管理部门对该企业的资质做何表态或认定，事实上形同虚设。因为工商登记已确立了企业的法人地位，房地产管理部门的任何行为既不能否定也不能制约企业的法人地位和经营行为。

建设部20xx年3月29日颁布的《房地产开发企业资质管理规定》第3条明确规定：“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。”但目前，在市场上销售商品房的房地产商，有1/4~1/3或者更多没有资质，有的甚至是成立了4~5年的房地产商。但目前也存在一种见怪不怪的情况———没有资质的企业，楼盘可能销售的很好；有资质的企业有时倒出现后续资金不到位、或因为涉及诉讼等情况从而导致烂尾的情况发生。所以，目前商品房市场很大的问题是楼盘是否好销或后续资金是否能及时到位。

3、由于部分出卖人未按有关规定向当地教育部门交纳“教育配套费”，导致买受人买了房，其子女却有可能失学。

（二）、部分商品房违法销售

目前商品房的违法销售主要表现在以下几个方面：

1、内部认购

国家已三令五申，明确“内部认购”属违法销售，但无论在房展会上，还是在房地产广告上，均不同程度地存在一定数量的内部认购，目前内部认购在商品房买卖中占6~10左右。

2、无证销售（或此证代替彼证）

《商品房销售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行预售许可制度。”其他房地产的相关法规也有类似规定。但目前有31的房地产项目在预售时，没有预售许可证（当然有一部分在后期补办了预售许可 证），有的项目甚至连预售许可证都没有申办就公开预售。笔者在8月份承办的一个商品房项目中，售楼小姐称“预售许可证”10月份可以办下来，但销售部经理却拿出另外一个“预售许可证”称已办下业主拟预购房屋的“预售许可证”，后经笔者调查，业主预购房屋的“预售许可证”尚未申办。由此可见，商品房销售中不但存在无证销售，甚至在“预售许可证”尚未申办的情况下，当着律师的面（笔者已亮明身份），就明目张胆地用此证代替彼证。

而目前的问题是，对于销售时手续不全的项目，买受人签订了认购书，但在出卖人办理了销售手续后，双方正式签订商品房买卖合同之前，买受人反悔并发生纠纷的，法院一般不保护买受人，并认定买卖行为有效。此举无疑在客观上纵容了开发商的无证销售和内部认购行为，使国家的商品房销售许可制度在法庭上大打折扣。

（三）、虚假广告及承诺不兑现

1、虚假广告，误导消费者

《商品房销售管理办法》第十四条规定：“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房销售宣传广告，应当执行《中华人民共和国广告法》、《房地产广告发布暂行规定》等有关规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确。”

但现实中，房地产开发企业的某些广告，不但谈不上真实、合法，科学、准确也是无从谈起。目前的商品房销售中所涉及的广告内容，100真实、合法、科学、准确的几乎没有，一般都包含30以上的虚假成分。

2、承诺不兑现

目前大量的房地产广告中，包含大量的承诺性内容，《商品房销售管理办法》第十五条规定：“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”由此可见，既然是应当，那么作为广告的发布者——开发商（出卖人），就必须在商品房买卖合同中约定其承诺内容（绿化率、房屋净高、社区会所、车位等），这是其签约时的法定义务。但现实中，38的出卖人拒绝约定楼书中的承诺，95左右的出卖人不能将楼书中的承诺全部约定在合同中，68的出卖人只能约定楼书中的50左右的内容。因此，应该说，大部分的出卖人在商品房出卖时，或多或少地违反了《商品房销售管理办法》第十五条的义务性规定。

（四）、相关媒体的错误诱导、炒作

北京西四环附近的“美丽园”项目，曾被《北京青年报》评选为十佳明星楼盘，加之其广告效应等辅助手段，短期内其楼盘销售一空。但该项目从去年至今，先后出现了因面积公摊、绿地被侵占等违约或侵权行为而导致100多人的群体争议，并发生夜里12点到海淀区政府集体请愿的现象。而且，对“美丽园”的业主与开发商群体争议的问题，《京华时报》、《中国消费者报》、《中国房地产报》、《名牌时报》等媒体曾先后进行过报道，但时至今日仍未解决实质性问题。

应该说，目前中国老百姓对报纸的信任程度还是很大的，尤其是一些知名报纸，但不可否认的是，由于某些报纸不负责任的报道、评选与间接推荐，消费者上当受骗的不在少数，而问题的关键在于，这种评选的真实性、可靠性有多大，是否包含了趋利性？多大程度上反映或代表了民意？今后是否有必要继续搞这种活动？

（五）、洽谈、签订《商品房买卖合同》时，违反公平原则

目前在签订《商品房买卖合同》时，经常遇见下列情况：

1、合同条款不能谈，尤其是经济适用房。

建设部20xx年8月消息，去年北京市的经济适用房开工面积为267万平方米，20xx年全年计划开工150万平方米，但截至20xx年上半年，实际开发面积仅为34.6万平方米。由此可见，由于目前经济适用房开工率较低，供小于求，经济适用房处于卖方市场，且排队等号的买受人远远超过一万余人，加之今年下半年，已发现个别经济适用房小区出现炒卖经济适用房的现象，如：天通苑小区。因此，经济适用房98的项目中，其合同条款没有商量余地，更不能签订买受人提供的补充协议，这对保护买受人的利益非常不利。

当然，有人会说这是市场行为、供需状况所致。但众所周知，从目前的商品房市场来看，商品房市场不但不规范，且还处于一定程度的卖方市场，加之买受人和出卖人相比，在专业知识等方面均处于劣势，尤其是买受人已交付了一定数量的定金后，房屋的交易与洽谈根本上是不平等的，对于这种不公平的交易，政府及有关部门应该有所作为，尤其是司法部门应该保护弱者，这样才不会失信于民，社会才能长治久安。

2、《商品房销售管理办法》第二十三条规定：“房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《商品房销售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》；预售商品房的，还必须明示《城市商品房预售管理办法》。”但在目前的商品房预售过程中，98的出卖人不能按照该规定，在订立商品房买卖合同之前，向买受人出示《商品房销售管理办法》和《城市商品房预售管理办法》；而对于《商品房买卖合同示范文本》的签约前明示，也只有67左右的出卖人可以做到。此外，在出卖人事先有补充协议的情况下，有84的出卖人事先不将此协议告知买受人，而当买受人提出商谈、签订由买受人提供的补充协议时，出卖人又加以拒绝。且出卖人往往在《商品房买卖合同示范文本》及补充协议之外，还单方制订某些对出卖人有利的、不可商谈的条款。，如：限制买受人对楼宇的屋面使用权、外墙面使用权等。

3、违反法律规定，单方扩大相关法律术语（如不可抗力）的内涵与外延，且这种解释往往是对出卖人有利的。

4、排斥买受人聘请律师，有的项目甚至声称“如果买受人带律师签合同，就不卖。”（实际上怕买受人的律师揭穿出卖人的不合法行为）

（六）、实测面积与公摊不公问题

关于实测面积与公摊不公的问题，目前已成为房地产界的一大投宿热点，笔者也曾就此撰文，并分别刊登在20xx年4月10日的《北京日报》和20xx年4月18日的《北京晨报》上引起了社会各界较大的反响。目前，该方面的矛盾主要表现在：

1、将不应公摊的部位让业主分摊；

部分房地产公司为牟取不当利益，将本不应由买受人分摊的部分，比如：出卖人的办公用房、出租房、营业用房及地下停车场等分摊给买受人，使业主蒙受重大损失。

2、在原有的公摊面积基础上，让业主多摊；

由于目前的《商品房买卖合同》附件二中只标出了公摊部位，既不标出公摊面积总数，也不标出各公摊部位的实际面积数量，这就为出卖人让业主多摊留下了漏洞。

3、出卖人侵犯买受人的利益，擅自经营公摊面积；

作为公摊面积，产权归全体买受人共有，但现实生活中，经常出现出卖人将已由买受人分摊的部位出租或交由他人管理，这实际上侵犯了全体业主的共同财产。

4、不告知业主分摊的真实情况和数据（往往套内建筑面积缩水，公摊面积加大，且公摊面积的变化幅度超出约定幅度），不向业主出示《商品房销售面积明细表》（目前新的合同没有约定），以避免业主退房。《中华人民共和国消费者权益保护法》规定，消费者享有知情权。有鉴于此，买受人对其购买房屋的真实情况（比如：测绘部门的实测面积数据）享有知情权，但目前62的出卖人在交付商品房时不向买受人出示测绘部门的实测面积数据———《商品房销售面积明细表》，且买受人提出异议时，出卖人往往以各种借口拒绝或拖延，买受人为获得真实数据向测绘队查询时，测绘队又不与查询，买受人聘请律师去查时，测绘队同样不与配合。

近年来，因为公摊问题导致集体诉讼或团体争议的商品房项目不少，比如：美丽园、日月东华、嘉德公寓、听涛雅园、华兴园、都会华庭等，且每个项目涉及的业主平均在100户以上。

（七）、定金的约定与认购书的签订不规范

目前在商品房买卖中，大多数项目是先签认购书并交纳定金，然后在开发商规定的时间内签订正式合同。但问题的关键是，在出卖人、买受人双方签订认购书并交纳定金以后，往往约定如果买受人在规定的日期内未签正式合同或买受人未交付首付款，出卖人有权单方没收买受人的定金（但却不约定出卖人违约后定金的双倍返还条款），而买受人在签订了这样的条款后，基本上就失去了主动权并被套牢。且新版的《商品房买卖合同》根本没有关于定金的条款，导致认购书与《商品房买卖合同》衔接不上。而且，正式合同签订后，认购书往往被出卖人收回，这样，买受人手里没有了定金的证据，想行使定金权利也不可能了。

应该说，在签订正式的《商品房买卖合同》之前，签订认购书是照搬香港的习惯做法，但在我国法律中并没有这项前置性的程序规定，且从以往的售楼过程中可以看出，买受人签订了认购书、交了定金以后，往往被套住，如果不打算购买该幢楼宇，就要冒损失定金的危险。

（八）、销售与物业管理不衔接，出卖人与物业管理公司互相推诿

《商品房销售管理办法》第十三条规定：“商品房销售（包括：现售、预售）时，房地产开发企业选聘了物业管理企业的，买受人应当在订立商品房买卖合同时与房地产开发企业选聘的物业管理企业订立有关物业管理的协议。”但事实上，出卖人不但不与买受人订立有关物业管理的协议，甚至以各种借口推脱。目前有89的商品房项目在销售时，买受人未能与房地产开发企业选聘的物业管理企业订立有关物业管理的协议，70以上的买受人没有看到物业管理公约等物业管理文件、合同，而且，往往是出卖人不同意签订，导致交房时，业主与物业管理公司发生争执。

（九）、买受人自己的法律意识谈泊，应加强宣传

据统计，目前买受人在购房时自己聘请律师的不到2，大多数人认为：目前新版的《商品房买卖合同》是国家制订的，以为很全面了，认为新合同可以保护自己的利益（不知道出卖人已经在合同条款上做了相应的文章），且大多数人在购房时有一种从众心理———大家都这样签了，我也这样签算了。而且，有时出卖人诱导买受人——要么声称售楼处有出卖人替买受人请的律师，可以解决买受人的法律疑问并帮助买受人签订买房合同（但售楼处的律师是出卖人的律师，不可能站在买受人的立场，更不可能维护买受人的利益，更有甚者，个别律师事务所还向买受人收取律师费，并从收取的律师费中向出卖人返还一部分，这样的律师事实上违反了《律师职业规范》中关于“双向代理”的规定，且应受到惩戒）。

（十）、在商品房的交付阶段，房屋质量出现问题

目前房屋交付时主要存在以下与质量有关的问题：

A、房屋裂缝；B、地基沉降；C、顶棚漏水；D、墙皮脱落等

但上述问题，从法律或住宅设计规范上讲，除地基沉降以外，一般不属于房屋结构质量问题，但目前的房地产法律中，除房屋结构质量问题外（该问题危及房屋安全，一般不影响房屋的使用），尚没有约束房屋外在质量（外观、墙皮脱落、裂缝等）的标准，导致房屋使用时大打折扣，使买受人经常为漏雨、墙皮脱落等瑕疵而苦恼或奋战。

（十一）、交付时变更原设计、规划，或将已被业主分摊的部位（应归全体业主共同所有）规划、设计变更为其他设施（事实上规划部门也侵犯了业主们财产的共同所有权）

近期，因为开发商改变规划，将沙盘中的绿地变形缩水或改建成停车场、商场，增建住宅楼或增加层数、缩小楼间距以增大容积率，不按照原规划对小区进行建设，包括原规划中的配套设施，且规划部门也将原规划修改，导致出卖人的先期承诺不能兑现，从而引发群体争议的事情不断发生。主要体现在：

1、改变原规划，尤其是对原规划中配套设施（托儿所、幼儿园、中心社区、人工湖等）的变更；

2、将已被业主分摊的部位（应归全体业主共同所有），规划、设计变更为其他设施（事实上规划部门也侵犯了业主们财产的共同所有权），同样侵犯了全体业主的共同权益。

应该说，业主们在买房时，不但看中的是房屋的户型、外观，也包括该项目的规划、绿化、会所、物业管理、人文景观等，当然这些条款很多业主在签合同时并未将其约定在合同里，司法实践中也不保护，但事实上这是对业主居住环境权利的一种侵犯，因为出卖人卖房时不但将其作为广告宣传，而且是出卖人的一个卖点。而买受人在购房时，不但看中的是房屋的户型、外观，也包括该项目的规划、绿化、会所、物业管理、人文景观等，买受人的房价中应该也包括了这些软环境的因素。因此，一旦出卖人不履行这些承诺，司法部门又不保护业主的诉讼请求时，应该说这是对业主居住环境权利的最大侵害，客观上也是对出卖人虚假承诺或虚假广告的一种纵容。（目前，因改变规划导致争议的项目主要有海淀区的美丽园、朝阳区的望京大西洋新城、顺义区的双裕小区等，且大西洋新城、双裕小区已就此向有关部门提起了行政复议。）

作为司法部门及政府有关部门应该很明白，买受人与出卖人相比，无论在签订商品房买卖合同，还是在发生争议后的诉讼或仲裁中均处于劣势，且出卖人在销售商品房时，又或多或少地存在虚假成分，因此，司法部门无论从保护弱者的角度，还是从公平原则出发，应当将出卖人的虚假成分予以考虑，并充分保护弱者的合法权益，因为在整个交易过程中，出卖人违反了诚实信用的原则，所以出卖人就应当对其不诚实的行为承担相应的法律后果，但目前的司法实践令大多数消费者遗憾……

（十二）、交楼标准不明确

目前，出卖人为了不承担或避免承担延期交房的违约责任，只管交楼、忽视环境及配套设施的完善，以至买受人在入住后的相当一段时期生活在一个大工地里，生活质量没有保障，根本享受不到一个业主的权利。统计表明：92商品房项目的一期工程，业主入住时配套设施尚未建成，且一般要等二年左右的时间才会远离工地的噪声。

此外，商品房交付时，出卖人为了避免买受人退房，侵犯买受人的知情权，最普遍、最要害的是不向买受人出示应向其出示的文件———《测绘部门实测面积文件》或《竣工验收备案表》等表明房屋面积或房屋质量的文件。实践中，在出卖人交房时，套内面积往往比合同约定的面积小，而公摊的面积往往比合同约定的面积大，这样依据合同约定，买受人有可能会行使退房的权利，为了避免买受人退房，出卖人往往在交付时故意不告知买受人真实情况，导致买受人在受蒙蔽的情况下入住，现实中约有62的出卖人在交房时不告知买受人真实情况，有的买受人在入住后几年以后才得知真实数据。但此时其权利往往因过时效而丧失。

（十三）、商住混合，不利于管理且影响居住

随着家庭办公的流行，很多小公司购买住宅楼作为办公用房，但随着人们对居住环境要求的提高，商住纠纷也在不断发生。调查显示：目前52的业主不接受商住混合，28无所谓，20认可商住混合。现在，商住混合主要存在以下问题：

1、住宅开公司，相互干扰；

住宅和商业用房在使用上有不同的要求。住宅要求安静、舒适，公司要求熙来攘往。开公司一般伴随着一定程度的扰民，但扰民后如何管理，物业公司协调、管理不利怎么办？

2、住宅开公司，拆掉承重墙开门脸；

对拆掉承重墙开门脸的情况，物业管理公司应承担管理责任，并对全体业主承担违约责任，而拆墙人则应承担侵权责任。

3、住宅开公司，责任如何界定？

目前，住宅能否开公司，房管部门与工商部门还在互相推，但笔者认为这应属工商批准事项。而且，住宅的防火、防盗标准与写字楼是不同的，在商住混杂的情况下，业主的安全如何保证？

4、商住混合的情况下商用业主与住宅业主相比，对住宅设施（如电梯等）的使用率要高的多，客观上加快了住宅设施的磨损与折旧。

时下，各小区中虽然因为商住混杂而发生纠纷的并不是很多，但随着人们对居住环境要求的提高，如果相应的配套立法（工商登记、物业管理等）不能尽快完善的话，这种纠纷的发生会越来越多。

（十四）、物业管理公司存在的问题

1、物业管理公司没有摆正自己的位置——管家而非主人

在现有的、有物业管理公司管理的小区中，有61的物业管理公司不能摆正自己的位置——物业管理公司是管家而非主人，以至造成多起业主与物业管理公司的冲突。

2、物业管理公司应加大管理职能，完善管理手段

物业管理公司是全体业主的管家，对全体业主负责，如有个别业主侵犯了其他业主的权利，或从事了危及全体业主安全的行为，物业管理公司应对侵权人提起诉讼或采取其他有效措施加以制止，否则，受害业主可以未履行管理职责（违约）对物业管理公司提起诉讼。

3、物业管理公司的管理水平和人员素质较差

20xx年8月14日，北京市小区办、市国土资源和房屋管理局物业处等部门联合发布了关于物业管理企业的年审结果，全市41家物管企业被吊销资质证书（另有14家企业因培训人员未达标等原因受到警告，并限期整改）。此消息一经发布，全社会为之关注，普通市民拍手称快（《北京晨报》20xx年8月15日第21版报道）。

目前物业管理的突出矛盾是缺乏高素质人才。由于物业管理行业属低资本、低回报、低工资的行业，因此，高素质的管理与服务人才很难被吸引进来。统计表明：通过对840余家物管企业的综合审查，大专以上学历人员的从业比例明显低于房地产开发、推广等其他领域，而物业管理的重要程度却丝毫不亚于上述相关领域。因此，市国土资源和房屋管理局物业处处长刘刚认为，目前全市的物业管理行业正处于一个低水平运营的状态。

（十五）、业主委员会目前存在的主要问题

、目前业主委员会的成立不是很及时有效

从目前的情况来看，63以上的小区在商品房交付后1~2年内没有成立业主委员会，原因主要有：第

一、没有人愿意负责；第

二、业主之间联系不够，没人牵头；第

三、业主委员会的选举和委员的推举透明度不够或不够民主；第

四、相应的法律法规不配套；第

五、原开发建设单位不牵头，尤其是原物业管理公司与业主发生了一定的冲突时，原开发建设单位更不愿履行牵头的义务，以至业主入住后，长期不能成立业主委员会，业主的民主权利与其他权利长期得不到行使和保障。

、业主委员会的设立与物业管理公司的选聘存在弊端

北京市房屋土地管理局《关于全面开展组建物业管理委员会工作的通知》京房地物字【1998】308号（下称308号文件）规定：居住小区物业管理委员会(以下简称管委会)是由小区内产权人、使用人通过产权人大会选举产生，代表该物业区域内产权人、使用人实施物业管理的主体。成立管委会有利于维护产权人、使用人的合法利益，有利于规范产权人、使用人和开发建设单位或物业管理企业之间的委托代理关系，也有利于物业管理市场的形成和规范。因此，组建管委会是实施物业管理的一项重要的基础工作。但是，目前管委会的成立及管委会委员的选举主要存在两大问题：

1、行政色彩浓厚，业主的自治性体现的不够

（308号文件）在1998年就规定，要在全市全面开展管委会的组建工作，初步形成以管委会为主体、以管委会“自治管理”与物业管理企业的“专业化管理”相结合的物业管理体制。众所周知，物业管理企业“专业化管理”是市场行为，而管委会的“自治管理”是一种自治性的行为，但目前的管委会从成立筹备组到组建管委会，都不同程度地体现出了较大的行政色彩。

这种行政色彩主要表现在：

1）、（308号文件）规定，各区县小区办应当按照市局《关于开展组建居住小区物业管理委员会试点工作的通知》(京房地物宇【1997】第485号)文件的要求“指导”小区的开发建设单位和物业管理企业组建管委会。管委会筹备组可以邀请所在地“街道办事处、派出所”等有关部门参加。管委会成立后，可以聘请上述部门成员为管委会“顾问”。

2）、北京市房屋土地管理局《关于开展组建居民小区物业管理委员会试点工作的通知》京房地物字【1997】第485号（下称第485号文件）第二条第

（一）款规定：试点小区的开发建设单位、物业管理企业应在区县房地局、小区办和小区所在地的街道办事处的“指导、监督”下成立管委会筹备组，制订组建管委会实施方案，起草管委会章程。

3）、（308号文件）第四条规定：入住率已超过50的小区，产权人、使用人要求组建管委会的，各区县小区办“应当”向该小区开发建设单位、物业管理企业发出通知，限期一个月内开始组建管委会的工作。逾期不组建的，区县小区办“可以”指定产权人、使用人成立筹备组，并按照京房地物字【1997】第485号文件和本通知规定成立管委会。这里存在几个问题：

A）、各区县小区办对开发建设单位、物业管理企业组建管委会是“指导”、“监督”等关系，且有多个婆婆相伴。不可否认，行政干预对早期的小区管委会的成立起了一定的积极作用。但既然是“自治管理”，为什么不能由业主们自己成立管委会呢？

B）、“各区县小区办应当向该小区开发建设单位、物业管理企业发出通知，限期一个月内开始组建管委会的工作。”但小区办应当什么时间发出通知（这直接涉及到小区办拖延履行法定职责的认定）？开发建设单位、物业管理企业毕竟是二个法人，如果限期内仍不开始组建管委会如何处罚？

C）、“逾期不组建的，区县小区办可以指定产权人、使用人成立筹备组。”学过法律的人都知道，法律上的“可以”随意性较大，他可以指定，也可以不指定。那么在不指定的情况下，业主的权利如何保障呢？

2、业主委员会委员的推荐与选举存在弊端

1）、管委会委员候选人的产生办法存在弊端

（第485号文件）第二条第

（二）款规定：筹备组应与产权人代表、使用人代表以及居委会代表协商，推荐管委会委员候选人。

由此可以看出：

A）、管委会委员候选人的产生办法只规定了推荐方式，应该允许自荐。事实上，有一部分被推荐的人，要么忙于工作无暇顾及，要么有能力不热心或缺乏责任感。而热心此项事务的业主，又由于这样或那样的原因没被推荐，结果是于公于私都不利。因此，关于管委会委员候选人的产生办法应该允许业主自荐。

B）、由于管委会筹备组的成立是由开发建设单位、物业管理企业，在区县房地局、小区办和小区所在地的街道办事处的“指导、监督”下成立的，没有业主参加或参与，筹备组的成立是否反映了业主们的意愿尚未可知？现实生活中，经常出现小区的开发建设单位、物业管理企业推荐一些不反对他们的业主作为管委会委员候选人，而一旦这些候选人出卖业主利益且不被大多数业主认同时，开发建设单位或物业管理企业就拖延管委会的成立。因此，在推荐候选人问题上，开发建设单位、物业管理企业与业主们的想法往往是背道而驰的，因此，候选人的人选往往协商不成。所以，应规定一个协商的期限及协商不成的处理办法。

C）、关于推选多少候选人的问题。

（第485号文件）第二条第

（二）款规定：管委会委员人数一般以５－１５人单数为宜，其中使用人不超过管委会委员总数的３０％。这里只规定了管委会委员人数，而未规定候选人的人数。实践中，开发建设单位、物业管理企业经常采取等额选举的方式，虽然相关文件并没有规定采用何种方式，但从等额选举的弊病来看，这实际上剥夺了一部分业主的被选举权，更没有体现物业管理的自治性和业主们的民主意识。

2）、管委会委员的选举问题

根据（308号文件）规定，第一届管委会可以依照京房地物字【1997】第485号第二条第三款的规定，通过产权人大会选举产生，也可以通过公告方式选举产生。也就是说：

A）、筹备组应组织召开由全体产权人、使用人代表参加的第一次产权人大会，审议和通过管委会章程，选举管委会委员，组建管委会。

B）、出席产权人大会的使用人代表不得超过产权人总数的３０％。

C）、产权人投票实行住宅房屋每一单元房一票；非住宅房屋每３０００平方米一票，不足３０００平方米的，每一产权证一票；使用人代表每人拥有一票投票权。

D）、产权人总数超过２００人的，可召开产权人代表大会。其中使用人代表不得超过产权人代表总数的３０％。产权人代表，多层住宅楼可每幢楼选１－２位，高层楼可每幢楼选２－４位；独幢房屋实施物业管理的，可每层选２－３位代表。

产权人代表大会代表所拥有的投票权按本条第三款确定。

采取通过公告方式选举产生的，应依照下列规定:

A）、筹备组在广告栏、公共场所醒目位置公告管委会章程和管委会委员候选人和选举办法，同时书面送达全体产权人上述材料；

B）、在选举办法规定的时间内，筹备组未收到占总票数50以上的反对票，即可向各区县小区办申请成立管委会。

但这里同样存在以下几个问题：

A）、如前所述，管委会筹备组的成立是由开发建设单位、物业管理企业，在区县房地局、小区办和小区所在地的街道办事处的“指导、监督”下成立的，没有业主参加或参与，筹备组的成立是否反映了业主们的意愿不得而知？筹备组在公告、起草相关文件及送达材料时，能否站在全体业主的立场上实未可知。

B）、公告应在选举前多长时间公示？应公告几次？每次之间的间隔应多长时间？

C）、既然要求将管委会章程和管委会委员候选人名单及选举办法等材料书面送达全体产权人，那么，如何证明已经送达？

D）、由于这是管委会委员的选举，收到管委会章程和管委会委员候选人名单及选举办法等材料的产权人，可否就这些材料的内容等提出异议及如何处理异议？

E）、既然在选举办法规定的时间内，筹备组未收到占总票数50以上的反对

票，选举即告成立，那么，谁来监督反对票的收取？

综上所述，随着商品房市场的健全与发展，物业管理委员会（也称业主委员

会）的成立及管委会委员的推荐与选举也暴露出一定的弊病，加之目前开发建设

单位、物业管理企业与业主们的矛盾日益尖锐、突出，因此，应在立法上加以完

善，并充分体现业主们的利益与意愿，使房地产市场更加规范、社会更加安定。

（十六）、司法部门对房地产市场的弱势群体保护力度太小，没有体现交易的公平原则和诚实信用原则

统计表明，在业主与开发商或物业管理公司发生纠纷时，70以上是业主败诉，而其中的原因主要有：

1、交易中的主要内容在合同中没有约定：一方面是业主没有将出卖人的承诺写进合同；另一方面是虽然写进了合同，但未约定出卖人违约后如何处理。导致诉讼发生后，法院往往以合同没有约定或证据不足为由，驳回买受人的诉讼请求。

2、《民事诉讼法》第34条规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”，而客观上，开发商与所在地政府等部门又存在着千丝万缕的联系（有的开发商甚至扬言黑白两道全有关系），且目前关于房地产的司法解释中，其立法精神侧重于保护所谓的房地产市场的稳定较多，对买受人的利益缺乏相应的保护力度。

因此，调查统计表明：在商品房市场中一旦发生纠纷或可能发生纠纷时，85以上的买受人不信任法院及政府有关部门，不得已，他们只能寻求网络等作为一种发泄方式，当然，这种宣泄不可能是100真实的，但不可否认的是，他反映了一种倾向，一种对社会不满的倾向，一种无奈、被压抑后产生的倾向，这种情绪应该加以关注，而且应该上升到社会稳定的高度加以关注。

诚然，买受人没有将必要的条款约定在合同里，买受人有一定的过错，但作为弱势群体客观上被开发商的虚假广告所蒙蔽，开发商就没有过错吗？保护房地产市场的稳定是应该的，但就交易而言，法律讲的是交易主体地位的平等和交易过程的公平，稳定也应是在公平的基础上的稳定，否则，表面的稳定要么是虚假的，要么是潜伏着更大的危机。对目前事实上不平等的商品房交易市场，法律应该体现交易的公平原则和诚实信用原则，否则，法律维护社会公共利益的法律精神就无法体现，客观上也纵容了不法开发商。目前北京市商品房市场的不规范现状，不能说与司法部门的无能与放纵无关。由此引发这样一个问题———法律的天平到底应该向哪里倾斜？法律的公正性如何体现？弱势群体的合法权益如何保护？……

此外，司法部门在处理案件时随意性较大，主要表现在对部门规章（建设部的相关规定）的适用与认同方面，实践中法院往往只认可最高人民法院的司法解释，对建设部等部门规章根本不屑一顾，而且想引用就引用，不想引用就不引用，这不能不使人怀疑部门规章的法律效力及权威性。（有人甚至提出为什么部门规章老百姓就应遵守，国家的司法部门为什么不遵守？）

三、规范住宅商品房市场的有关建议

基于以上问题的论述，本人提出如下建议供有关部门参考：

1、加强对开发企业注册资金的监管，防止虚假出资与抽逃，一旦发现则按《中华人民共和国刑法》第159条的规定，以“虚假出资罪”或“抽逃资金罪”追究责任人的刑事责任。

2、与中国人民银行20xx年8月2日发布的《关于规范住房金融业务的通知》相衔接，严格审查住房开发贷款发放条件，并以此作为商品房预售的条件，避免或减少买房风险。

3、加强房地产企业设立阶段中的行业管理与审查，切实从开发企业的专业人员构成、人员数量、资金到位及使用情况、相关制度的建立与规范等方面审查，这样既是对市场负责，也是对消费者负责，更是对政府形象的负责。

4、公司设立、项目审批中出现违法情况，严厉查处有关责任人员及幕后人物，对已设立的公司予以相应的处罚；对尚未成立的公司，不予办理工商登记或延缓一年登记注册，其相应的项目审批也予以延缓。

5、未交纳教育配套费的房地产开发企业，必须做好买受人子女入学、入托的相关安排，否则，应采取相应的补救措施或承担相应的违约责任。

6、对违法销售的项目，在项目销售初期进行查处，并加大对违法销售的惩罚力度，建立定期曝光不法销售商制度。对违法销售的项目，责成出卖人在当地的相关报纸刊登纠正公告，并对该开发商一年内不批准新的商品房项目的开工和预售。

7、从公平原则出发，完善房地产广告的相关法律，对夸大宣传、误导消费的行为予以制裁。对违规发布广告和广告内容失实的，责成出卖人在当地的相关报纸刊登纠正公告，并对该开发商一年内不批准新的商品房项目的开工和预售。

8、凡承诺未兑现的，买受人一旦主张权利，司法部门应本着公平及诚实信用的原则，追究出卖人因违反诚实信用原则而承担的相应责任，并对买受人予以相应的补偿。当规划的改变涉及小区居民的切身利益时，有关部门应充分听取小区居民的意见，因为业主买房不再是单纯的房屋购买，更是对居住环境的选择，这不但是入世的要求，更是依法行政的要求。

9、严格规范楼书（商品房销售广告）中的内容，对楼书中的承诺未约定在合同中的情况，买受人一旦投诉或主张权利，应做出对开发商不利的法律判定（责成限期兑现或对买受人予以一定的补偿）。

10、限制或规范目前日益增多的“明星楼盘评选活动”，并规定如果评选失实，对组织评选的媒体应予以相应的处罚，并责成该媒体在该报纸上公开向读者、消费者道歉。

1

1、规范媒体刊登房地产广告的行为。要求媒体在刊登房地产广告之前，除应审查刊登广告必备的相关文件（营业执照、资质等级证书等）以外，还应严格审查房地产项目的预售许可证或房地产权属备案文件———销售合法性的审查，否则，由相关媒体承担连带责任。

1

2、对出卖人已经出售的商品房的合同进行定期检查，对不按法律规定签订合同、不按法律规定明示相关法规及合同文本的；对违反法律的扩大解释或侵犯买受人利益的合同条款；除及时加以纠正外，还应对出卖人予以相应的处罚；发生诉讼时，司法部门应以这种约定侵权或违法而认定相应的条款无效。

1

3、加大经济适用房和普通商品住宅的开发建设，放宽二手房市场，培育房屋租赁市场，从供需关系上根本解决房屋的供需状况，并通过减免税费等方式，从根本上平抑和打压房价，使商品房的买卖真正作到买卖双方意思表示真实。

1

4、国家立法应完善消费者知情权的行使与保障，完善出卖人交房时相关文件与资料的提供义务，更应完善有关部门配合律师调查的相关规定。

1

5、商品房按套内面积销售，从根本上解决公摊不公的问题。统计表明：69以上的买受人愿意按套内面积销售。这样公摊的问题才会从根本上解决，否则，公摊不公的问题始终是困扰消费者的一个大问题。

1

6、建立相应的房屋测绘监督制约机制。即房屋进行实际测量之前，应通知全体买受人，要求买受人在规定的时间内（比如15天内），推选出5~10名买受人代表监督测绘队的测绘，这样，既可以使测绘工作透明化，防止暗箱操作，又可以避免今后因测绘数据的真实性发生纠纷。

1

7、房屋实测后30日内，开发商应将实测数据向全体买受人公示，其中公示的数据包括公摊各部位的具体数据及公摊面积总数，以便买受人核对。

1

8、经营公摊面积的，有业主委员会的，应经业主委员会同意，并向业主委员会支付相应的款项；没有业主委员会的，应经全体业主2/3以上同意，并预提相应费用，待业主委员会成立后，交由业主委员会保管和使用。

1

9、取消或规范签订正式《商品房买卖合同》之前的“认购程序”，严格规范或限制开发商签约之前收取定金等预收款项的行为，并严格限制出卖人对买受人定金的扣留与没收。

20、对于认购书中没有约定出卖人不履行合同双倍返还定金的条款或没有明确定金性质的，一旦买受人主张定金条款无效，司法部门对此主张应予以支持。

2

1、有关的物业管理协议应作为商品房买卖合同的附件或补充协议，合同备案时应同时向房屋登记机关提交，以免物业管理公司今后变更物业管理协议或物业管理公约的有关内容。

2

2、由于是否签订物业管理协议的主动权在出卖人一方，因此，一旦发生此类纠纷，出卖人应付“买受人不愿或不同意签订物业管理协议”的举证责任，否则，出卖人或物业管理公司应承担未签订物业管理协议的主要责任及不利后果。

2

3、今后立法应加以规定，由于开发商的原因，在签订《商品房买卖合同》时，买受人不能签订物业管理协议或物业管理公约的，责任由开发商承担，且开发商选聘的物业管理企业在为业主办理入住时，不得以“签订物业管理协议或物业管理公约”阻止业主入住。

2

4、在“四五”普法教育中，除侧重房地产的相关法律、《消费者权益保护法》等法律知识的宣传、普及外，更应侧重公民法律意识、风险防范意识等的提高。

2

5、尽快出台规范房屋外在质量的相关标准，使房屋的瑕疵问题在验收时就予以解决。对交房时有瑕疵的房屋，不能仅限于保修（保修应是交房以后的事），应按质论价。

2

6、严厉查处开发商侵占绿地的行为，对绿化率未达到规定要求的，除处罚开发商以外，并责成开发商按业主分摊的面积对业主进行相应的绿化补偿，比如：每月××元/平方米，直至其达到规定或承诺的绿化率时为止，且这种达标应在业主的监督下验收。

2

7、立法上应强调在交楼时，出卖人应向买受人交付一份入住文件清单，这样，既规范也避免纠纷发生。

2

8、严格按照商品房批准的用途销售和使用，住宅只能按照住宅销售，工商部门严格按照房屋的用途批准营业———对房产证或买房合同上标明为住宅的房屋，不能批准在此设立公司或从事经营活动。

2

9、基于商用业主对住宅设施的使用率远远高于住宅业主，从公平的原则出发，商用业主应对此类设施支付更高的使用费或物业管理费。

30、对商住两用的建筑，应将住宅用房与商业用房相对集中并划分区域或楼层，并按区域进行人员、安全管理，防止商用业主的客户对住宅居民造成影响。

3

1、国家立法部门应完善《中华人民共和国刑法》第114条的解释，对装修中擅自拆除、破坏承重结构的业主，应考虑适用该条的规定（至少应对这种行为予以治安处罚），并由侵权人对相关的受害业主予以经济补偿。

3

2、物业管理的相关法规在修改时应注意以下几点：

1）、由于物业管理委员会（或称业主委员会）直接代表业主的利益，且业主权利的行使直接通过业主委员会，因此，完善业主委员会的选举制度，或单独制订一部关于业主委员会的组建、选举的条例。且在推选业主代表时，应注意差额选举，尽可能充分体现全体业主的意愿。

2）、防患、杜绝业主代表超越权限、损害业主利益的行为发生，并制定相应的制裁措施。

3

3、司法部门在处理商品房纠纷中，在法律尚没有很明确规定的情况下，在目前买卖双方事实上不平等的情况下，其法律判定应体现出公平和诚实信用的法律精神。

3

4、司法部门应接受《立法法》的相应培训，提高素质，使其知道———部门规章也是法律的一种，法院同样对其应予以必要的尊重，不能想引用就引用，不想引用就不引用……

结束语

江泽民七一讲话中明确指出：“改革开放以来，我国的社会阶层构成发生了新的变化，出现了民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等社会阶层。”这“六种人”也是有中国特色社会主义事业的建设者，他们通过诚实劳动和工作，通过合法经营，“为发展社会主义社会的生产力和其他事业作出了贡献。”

统计表明：目前个人购房中，72以上是这“六种人”。应该说这是很大数量的社会群体，这“六种人”、这“六个阶层”的合法权益必须认真考虑与兼顾，而且，这种考虑与兼顾应当上升到国家的长治久安来考虑，这也有利于住宅市场的可持续发展。

近期，业主与开发商因商品房买卖发生纠纷的情况越来越多，双方的矛盾日益尖锐、突出，且京城的各大主要媒体也相继刊登或播出了有关报道，在本市及房地产市场产生了较大的震荡，客观上影响了社会的政治稳定。为维护社会稳定与团结，为维护业主们的合法权益，为使房地产市场的运作更加规范，为避免矛盾升级、扩大，业主们应通过法律程序妥善解决，尽量避免采用非法律方式使双方的矛盾升级与扩大。当然，相关部门对此类问题也应予以足够的重视与关注。从20xx年10月24日国务院在北京召开的《行政审批制度改革工作电视电话会议》的精神也可以看出，“对事关社会政治稳定、经济发展全局的重大审批事项，要加强事前调查研究，做到充分论证，严格把关，依法审批，科学决策。”