规范性文件备案审查:原则、范围及标准

内容摘要：党的十八届四中全会明确提出完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施。加强备案审查制度建设实为加强宪法实施的重要一环。规范性文件备案审查应坚持服务国家工作大局、集体行使监督权、“备”与“审”有机结合的原则。根据监督法的规定，需报备规范性文件制定主体为县级以下人民政府。但在行政权下放、“强镇扩权”的背景下，乡级人民政府也应纳入需报备规范性文件制定主体范畴。备案审查的标准为适当性原则，可以具体化为合法性审查和合理性审查。其中明确提出，检察机关要把法律监督纳入法治监督体系。要正确实施这一举措，必须正确理解其深刻的内涵。

关键词：宪法 监督 规范性文件 备案审查 检察机关

一、引言

二、备案审查的原则

备案审查是完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的重要内容，更是实现全面推进依法治国总目标――建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家的重要举措。因此，备案审查应遵循建设中国特色社会主义法治体系总目标必须坚持的原则。除此之外，还要坚持以下原则：

第一，服务国家工作大局的原则。服务国家工作大局是《监督法》第3条确立的一项重要原则。这一原则是服务大局的社会主义法治理念在人大监督环节的具体体现，是解决人大工作中现实问题的客观需要。决定在第六部分“加强法治工作队伍建设”中强调建设高素质法治专门队伍，要“把思想政治建设摆在首位，加强理想信念教育，深入开展社会主义核心价值观和社会主义法治理念教育”。服务国家大局原则要求人大常委会在行使监督职权、审查规范性文件时，首先应将其置于国家大局这一宏观背景之下，全盘考虑规范性文件与国家大局间的关联性。如果规范性文件能够很好地服务大局，顺利通过审查的机率就可能被增大;反之，则很可能遭遇被撤销的命运。

第二，集体行使监督权的原则。民主集中制理论，是关于民主集中制制度建设应遵循的基本思想原则及其实现方式的论述，是对民主与集中的本质及其关系的揭示;民主集中制原则不仅是我国宪法的理论基础，更是我国国家机构组织与活动的基本原则。在《论联合政府》一文中，毛泽东论述了民主集中制的涵义。他说：“它是民主的，又是集中的，就是说，在民主基础上的集中，在集中指导下的民主。”民主集中制原则在国家权力机关层面要求，对重大问题在集体讨论的基础上，在充分考虑和尊重少数人的意见基础上，实行少数服从多数的原则。这样，就可以在广泛民主基础上形成正确的集中。就规范性文件的备案审查而言，如有人所指出的那样：[1]无论是专门委员会或有关工作机构的初审，主任会议的审查，还是常委会的审查，都应体现这一原则。比如专门委员会的初审意见应由专门委员会召开会议后按少数服从多数的原则形成，而不宜由专门委员会负责人直接决定。

三、备案审查的范围

影响备案审查范围的一个重要因素是规范性文件的制定主体。

实践中，各地对规范性文件制定主体存在着不同的认识。特别是对乡人民政府、政府部门、人民法院和人民检察院、垂直管理部门能否成为需备案审查的规范性文件的制定主体，认识不同，各地的具体规定也千差万别，导致法制不统一。《监督法》第29条授权省级人大常委会参照立法法制定规范性文件的备案审查程序，那么监督法应是各地制定关于备案审查的地方性法规的直接依据，因此，我们考察制定主体时，必须回归监督法，严格按照监督法的规定确定规范性文件的制定主体。《监督法》第29条：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销下一级人民代表大会及其常务委员会作出的不适当的决议、决定和本级人民政府发布的不适用的决定、命令的程序，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会参照立法法的有关规定，作出具体规定。”透过条文，不难看出，政府规范性文件的制定主体已经被明确为县级以上人民政府。

相应地，乡一级人民政府、政府部门（上级垂直管理部门）、人民法院和人民检察院，不应成为报备规范性文件的制定主体。但是，随着行政改革的深入，按照减少层次、整合队伍、提高效率的原则，行政权力下放，“强镇扩权”已成为一种趋势。在这种趋势之下，乡一级人民政府职能不断扩张，必须赋予其“制定行政措施”的职权。另外，按照决定“把所有规范性文件纳入备案审查范围”的要求，乡一级人民政府亦应成为报备规范性文件的制定主体。

四、备案审查的标准

（一）合法性审查

从立法法和监督法的立法目的考量，规范性文件备案审查的意义在于维护国家的法制统一。由此，规范性文件是否与上位法相符合即成为合法性审查的重要标准。

规范性文件与上位法相符合的对立面即与上位法相冲突。法律规范间的冲突分为两种情况，即“不一致”和“相抵触”。从语义角度考查，“不一致”与“相抵触”没有太大的差别，前者指存在分歧，后者指跟另一方有矛盾。但是在立法法中，它们有了不同的涵义和使用方法，即在相同位阶（或者准相同位阶）的法律规范之间，立法法使用的是“不一致”，在不同位阶的法律规范之间，使用的是“相抵触”。就其内涵而言，“不一致”是指法律规范对同一调整对象有意作出了不同的规定，且这种不一致本身不是背离立法者意图的抵触，即“不一致”的法律规定之间不存在“相抵触”的问题。“相抵触”则带有法律上的否定性评价色彩，即法律规范间的“不一致”是被禁止的，“而禁止相抵触又是出于维护法制统

一、贯彻上位法的价值等需要”。[3]如何判断规范性文件与上位法是否相抵触呢？有人认为，具有合法性的规范性文件要符合下列要件：符合上位法基本原则与精神;不违背上位法立法目的和意图;不超越立法权限（尤其是专属权限）;遵循规范化制定程序;不违背强制性规定;不对抗其他合法权利;符合情势变更原则。[4]

2004年5月18日最高人民法院发布了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》在对审判实践总结的基础上，列举了下位法与上位法相抵触的十种具体情形，带有一定的普遍性，也基本上能够反映出规范性文件所存在的问题;并且它囊括了“超越法定权限”和“相抵触”两种情形。另外，相较于抽象的原则概括，它使人有一种“除去巫山便是云”的豁然感觉。因此我们可以借鉴，将其作为规范性文件备案合法性审查的具体内容。

（二）合理性审查

法律难以做到尽善尽美。西方法彦称：“法律一经制定就是一部千疮百孔的法律。”由此可见，合法性审查也不免百密一疏，特别是针对自由裁量行为，更是力有不逮。正是出于对自由裁量可能滥用的担心、裁量“自由”的不能容忍，行政合理性原则应运而生，并凸显其巨大的积极意义。[5]因此，现代行政法学普遍认为，合理性原则是行政法的基本原则之一。而美国行政法学家施瓦茨更是将这一原则推向极致，他向我们抛出这样的问题，即“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”作为行政法的基本原则之一，合理性原则应贯穿于行政法治的全过程。因此，在规范性文件的审查中，合理性审查是绝对不能或缺的。

笔者在这四个条件之外加上一条，即符合具体情况的合理性。其具体要求为：制定主体在制定规范性文件时，特别是在缺少上位法依据的情况下，应充分考虑本区域实际情况、社会现实等。虽然我国是单一制国家，但人口结构、资源占有、地缘优势、经济基础、政策倾斜等的差别，加剧了各地具体情况和实际需要的差别。同一规范性文件在此地是合理的，而在彼地则可能不具有合理性。孟德斯鸠告诉我们：“法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。”[8]法律尚且要求如此，更遑论根据当地的“具体情况和实际需要”而制定的规范性文件。因此，合理性审查标准中不能缺少符合具体情况的合理性。

五、余论