外国反垄断争议仲裁裁决在中国的承认与执行

摘 要 随着国际法学科的反垄断法与国际商事仲裁法研究深入，对于仲裁解决反垄断法法律争议的做法学界与理论界中都存在不同的观点。诚然反垄断法涉及公共利益以及国家经济政策之倾向，然商事仲裁（尤其是国际商事仲裁）解决当事人之间的商事争议之时，仲裁机构普遍考虑将包括反垄断法在内的有关国家内国竞争法作为裁决适用法。尽管在我国立法上尚未明确规定反垄断法可以作为仲裁庭可以援引作出裁决的依据，但是亦没有倾向性立法和官方意见反对这种将反垄断法作为强行法或公共秩序而为以援引的态度。进而，在上述基础上得以讨论反垄断争议仲裁解决的理论可行性与实践可操作性。

关键词 外国仲裁 承认 执行 可仲裁性 反垄断争议裁决

作者简介：许旭，华东政法大学博士研究生，研究方向：国际经济法、国际竞争法。

理论研究成果中也部分接受不正当竞争争议的可仲裁性观点，即因不正当竞争引发的争议，如果应适用欧洲法律，或有必要确定是否违反了《罗马条约》第85条，则可以通过国际商事仲裁解决此类争议。关于不正当竞争争议是否可以通过仲裁解决，法律规定并不十分明确，但主流观点是，如果反垄断法仅适用于附带法律问题的，则该争议是具有可仲裁性的。

一、 外国仲裁裁决在中国承认与执行可能会遇到的挑战

（一）外国仲裁裁决的认定

如果要对一项仲裁裁决在中国的承认执行进行研究，必须首先对外国仲裁裁决这一概念进行讨论。根据《纽约公约》的规定，外国仲裁裁决是指“承认及执行地所在国以外之国家领土内作成”的仲裁裁决。根据该规定，该定义显然引入了地理概念，并根据裁决作出的领土范围，将仲裁裁决划分为国内裁决和外国裁决。鉴于几乎世界上在国际经济贸易领域有影响的国家都批准或加入了《纽约公约》，这一定义已经在国际上已被广泛地接受和采纳。

《纽约公约》第一条第1款同时还规定“本公约对于仲裁裁决经声请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。”这一条文意味着，即使一项仲裁裁决是在申请承认和执行地的公约成员国领域范围内作出，只要该裁决不被认为是该国的内国裁决，而是另外一个非公约成员国的裁决，且其法律适用于该裁决的仲裁程序，则该裁决仍应被前者公约成员国所承认和执行。这就提出了一个问题，即一个主权国家是否或应当允许在其领域范围内进行一起程序不受其法律管辖、却受另外一国法律管辖的仲裁。中国在加入《纽约公约》时在公约允许范围内作出了两项明确的保留，其中之一即，中国仅对于在另一公约成员国领域范围内作出的仲裁裁决适用公约。关于“非内国裁决”的问题以及中国的态度，囿于篇幅有限，笔者将在另文中阐述，此处不再讨论。

（二）拒绝承认与执行的事由

根据《纽约公约》第五条第1款，若承认与执行相对方能够就存在以下情况之一成功举证，就中国司法实践而言，我国法院可以拒绝外国仲裁裁决承认和执行的申请：

1.仲裁协议/仲裁条款效力问题：仲裁协议当事人根据对其适用的准据法有某种无行为能力的情形，或者该仲裁协议根据仲裁协议准据法是无效的情形，或未指明准据法，根据裁决地所在国法律无效。仲裁庭的管辖权来源于仲裁协议，是仲裁协议赋予的，是仲裁庭管辖权的法律基础，也是当事人排除法院管辖的基础。

2.程序问题――仲裁庭缺乏适当通知以及另一方当事人丧失陈述的权利时，仲裁裁决中一方当事人没有接到有关指定仲裁员、仲裁程序等的适当通知，或者因为其他原因，导致该当事人不能及时进行申辩。

3.仲裁庭超裁和越权的问题。在我国的一般司法实践中，仲裁庭超越管辖权主要是指仲裁的裁决超越当事人提交仲裁时的仲裁请求范围。对于超裁和越权的的区分主要在于对仲裁协议的范围的解释与识别，以确定仲裁庭在该案中的管辖权限。

4.仲裁庭组成和/或其组成程序与当事人仲裁协议/仲裁条款的约定相违背，或者虽无约定但违反了仲裁地国的法律。

5.裁决依法尚未生效或为裁决地法院或其他主管机关依法撤销或停止执行的问题。

6.《纽约公约》第五条第2款进一步授权成员国法院或其他有关机关，若发现当事人之间的争议事项是“不可仲裁的”。

7.裁决的承认或执行将有违申请承认和执行国的公共政策。因此，笔者认为，异议方当事人有权（并有义务举证或协助查明）所涉及的“非仲裁性”及/或“公共政策”或“社会公共利益”问题。《纽约公约》第五条一共规定了7项拒绝承认和执行外国仲裁裁决的情形，一般分为两种情况：第一，法院无权主动适用，第二，由法院主动启动并予以适用。

二、商事争议的可仲裁性问题

可仲裁性，简而言之，即不可提交仲裁的事项。争议的可仲裁性，是指根据仲裁裁决作出所依据的法律，该争议是否可以通过仲裁方式处理和解决，如果该争议可以通过仲裁方式处理和解决，则该争议事项即具有可仲裁性；反之，则该争议不具有可仲裁性。不可仲裁的事项体现的是国家对仲裁的限制，是公权力行使的体现。

《纽约公约》还特别规定了商事保留条款，即缔约国在加入公约时可以声明无论是否为契约关系所引起的争议，本国只对根据本国法律属于商事的法律关系和法律争议适用本公约。公约的这项规定排除了非商事争议的可仲裁性，但公约本身并没有对“商事争议”的范围作出界定，而是将这个问题留给各国的国内法去解决。这实际是允许世界各国根据自己国家的经济和社会政策的实际情况，自行决定争议事项的可仲裁性问题。这个问题本是一个国内法问题，任何一个主权国家都有权根据本国的国情自行确定争议是否可以通过仲裁方式解决，但是国际商事仲裁领域，裁决涉及的一方当事人，如果他不履行仲裁裁决，则裁决的另一方当事人有权根据公约的规定，向作为被申请人的仲裁裁决住所地国或者财产所在地国法院申请强制执行该项外国仲裁裁决，执行国法院在审查该强制执行申请时就可以审查争议事项的可仲裁性问题，并作出决定是否根据公约第五条的有关规定是否承认和执行该项外国仲裁裁决，这样一来，争议的可仲裁性便超越了国内法范畴，成为了一个国际私法问题。依据国际私法上的冲突规范， 仲裁员可以选择调整可仲裁性问题的准据法。

由于纽约公约的有关规定允许执行地国法院依据执行地法院本国的法律审查争议事项的可仲裁性，这在客观上会促使所有国家在制定本国仲裁法律的时候，必须考虑国际条约和其他国家法律关于争议事项可仲裁性的规定，否则必将影响本国仲裁裁决在境外的可执行性。

（一）中国关于可仲裁性的立法与实践

中国《仲裁法》第二条涉及到可仲裁性问题， 但是对不正当竞争及反垄断问题争议的可仲裁性问题尚无明确规定，在《反垄断法》中也不涉及仲裁解决相关争议的具体条文。由于法律规定的模糊，这些争议事项的可仲裁性目前仍处于不明确状态。

此外，《纽约公约》事实上突破了仲裁事项囿于合同范围的限制，前面提到的公约关于商事保留的有关表述，实际上从另外一个方面规定了不仅仅只有合同争议才能适用于公约，也就是说公约允许缔约国就部分商事及非商事争议排除公约适用。中国在加入公约时就此作出保留，中国法院只会承认及执行在缔约国境内作出的中国法律规定的“属于契约性和非契约性商事法律关系”的仲裁裁决。

在发布加入《纽约公约》的通知时，最高人民法院也对可仲裁事项作出了明确的规定，无论契约性和非契约性商事法律关系均可适用本公约，也就是说无论是合同、侵权或者任何经济上的权利义务关系均可适用《纽约公约》。中国仲裁法对争议事项的可仲裁性也作出规定：平等主体间的合同纠纷和其他财产权益纠纷均可提交仲裁解决，同时也用排除法规定了不可提交仲裁解决的事项：包括依身份关系产生的婚姻、收养、监护、抚养、继承和有关行政争议。

（二）外国的可仲裁性问题立场

1.比利时法。比利时司法法典规定，只要是可以通过和解的方式解决的争议都是可以仲裁的。根据比利时民法典的规定，对于可以和解的争议事项，则当事人在交易中必须有处分标的权利的能力，因此，既然权利可以进行处分，则意味着可以放弃该项权利，从该项权利的强制性以及与公共秩序的关系的角度，可以决定这项权利是否可以放弃。因此，根据比利时的有关法律规定，当争议涉及到相关公共秩序规范或者在某项强制性规范中规定的时候，可仲裁性的可能性就变得很小了。那么，对上述条文的文义解释，学者可能会得我们得出公共秩序在比利时是以一种普遍的方式限制着仲裁。在司法实践过程中上，即使涉及到强制性法律规范，有关仲裁条款也是被认为是有效的，不过如果涉及到强制性法律规范，仲裁员在案件裁决过程中应适用有关公共秩序的法律规定。传统意义上的法官往往将仲裁员视为竞争的对立方而采取排斥的态度，然而，不容否认的是，不论法律实践还是理论界都已然将仲裁庭视为“自然法庭”，并同时将仲裁员视为“自然法官”。

2.法国法。法国民法典就可仲裁性问题做了排除性规定，规定了不可仲裁的事项。 对上述条文的解释不同，在很长时间内引发了理论争议。同时，上述条文的解释经历了学术上和司法判例上的一个相互影响和相互确认的过程。从上世纪50年代开始，司法实践中就摒弃了一旦出现公法（包括竞争法）规范，当事人就不能通过选择仲裁方式解决他们之间产生的纠纷。“当前，法国对争议事项依以下标准进行区分：对于涉及标的本身有关公共秩序的争议，例如人的身份权利问题，禁止通过仲裁解决；对于属于合同当事人意思自治事项范围的争议可以通过仲裁解决”。

早期法国判例的对可仲裁性的态度是公共秩序和强制性法律是相区分的，不可仲裁性由于公共秩序本身被违反，而不是争议问题仅仅涉及到公共秩序。在仲裁案件的审理过程中，如果涉及到合同是否有效性问题，则关于合同无效的裁决是不可仲裁的，仲裁庭不能对合同的有效性问题进行裁决。梅耶（Pierre Mayer）指出，如果对仲裁庭是否有管辖权做出这样的裁定，一个很危险的法律的空子很可能被仲裁中的被申请人利用，他完全可以不在仲裁程序进行过程中提出合同不合法的抗辩而在之后的执行程序中提出。也就是说，该争议事项究竟是由法院还是仲裁庭管辖，将可以由申请人任意操控。

实际上，在仲裁进行过程中，即使仲裁庭基于一国的公共秩序而做出合同无效的裁决，裁决合同无效也是合理的，但是，如果仲裁庭这么去做的对价就是，仲裁员必须和法院的法官一样，适用涉及到公共秩序的法律规范，并且适用涉及公共政策的法律规范的整个过程，在该项仲裁裁决被承认与执行时，会受到司法监督。在司法实践中，公共秩序已不再作为可仲裁性判断的考量因素，进而在这项判决中将可仲裁性问题和公共秩序相切分，同时，公共秩序问题也会在裁决执行时才加以考虑。 在法国的司法实践的发展过程中，公共秩序和可仲裁性的联系与区别逐渐明晰。在判断可仲裁性时，将不再考虑公共秩序，但是公共秩序仍会在裁决的承认与执行时被考虑。这种流程设计上的司法审查与监督，能够保证制度设计上不断的放宽可仲裁性的标准。同时，这种涉及公共秩序的仲裁事项的处理对于仲裁员来说不是无限制的，其背后有着重大的利益博弈，那就是仲裁员在仲裁过程中必须充分考虑过的公共秩序，否则做出的有关仲裁裁决可能会被有关法院拒绝承认和执行。

三、反垄断争议裁决的执行

在早期，对于仲裁与竞争法之间的关系，两个领域的专家曾有过激烈的争辩。竞争法专家认为仲裁会威胁竞争法的有效执行，而仲裁专家担心尊重竞争法的需要会变成“特洛伊木马”，破坏仲裁裁决审查和当事人自治方面的一些既定原则。

然而担心都是多余的，在反垄断法和仲裁法这两种相竞争然而又同样根本的政策之间，能够达到平衡。这是因为，争论两方都更好地理解到无论在仲裁阶段，还是在法院审查仲裁裁决阶段，都能恰当地考虑这两种政策。“1985 年，美国高等法院的判决明确宣告了对于仲裁适用竞争法的信心，使竞争法下反垄断争议解决可以通过仲裁及ADR 方法在美国得以确立”。

关于仲裁，认为仲裁员只是为当事人服务的，没有当事人的同意什么都不能做，这种不合时宜的观点已经遭到抛弃。现在公认的是，除了对当事人负有职责外，仲裁员还对法律体系负有广义的职责，正是法律体系认可仲裁作为一种与法院平分秋色的国内国际商事争议解决机制，并且在尊重和使用竞争法的前提下允许反垄断事项具有可仲裁性。仲裁员充分认可这一职责，在大多数情况下，会例行性适用竞争法，其胜任能力不亚于大多数法院，如果案情需要，仲裁员也不害怕主动提出竞争法问题。有名望的仲裁员不可能无视严重违反竞争法的情况，即使当事人有要求。当然，我们无法完全排除偶尔会有肆无忌惮的当事人在肆无忌惮的仲裁员的帮助下诉诸仲裁。但是，即使排除竞争法的可仲裁性，无论采取哪种标准的法院审查，也无法完全杜绝这种情况。

对仲裁员在竞争法方面的作用的理解，与对法院职能的理解，是同时演进的。毫无疑问，法院对裁决进行审查是防止仲裁被用于规避竞争法的有效工具，所以绝不能敷衍了事。与此同时，人们承认法院审查不能对裁决的终局性造成系统性损害，因为裁决的终局性是仲裁特别是国际仲裁的基石。在商事争议的解决过程中，仲裁起到了关键作用，促进了商业的发展。一项仲裁裁决在繁重的程序之后即使被维护，对当事人而言（特别是考虑到成本、时间和诉讼结果的不确定性等因素），法院审查也不能相当于对案件重新审理。

各方达成的共识是，只有在考虑到所有情况的前提下，如有确凿无疑的证据表明仲裁裁决使具体的、实际的且严重的违反竞争发行为得以延续，才能以违反竞争法为由撤销或拒绝执行仲裁裁决。在核实过程中，法院应当尽可能高度尊重仲裁员的结论。如果裁决的推理是详尽的，仅仅审查裁决的推理，法院就足以确定裁决是否违反公共政策，而无需审核实施问题或进行更深入的审查，或者只需要对案卷的主要内容进行非常有限的审核。法院的作用不是确定仲裁员是否“正确”使用了仲裁法或对重新评价仲裁员的决定。

只有在极个别的情况下，如果仅凭分析裁决的推理，法院无法评价违背公共政策的风险，法院才能扩大其分析范围。即使在这种情况下，法院也应当尽可能减少介入范围，牢牢记住撤销和执行阶段的审查不应当成为对事实进行全面审查。

有人认为这种立场与国家规定竞争法具有根本性质是不相容的，这种观点忽略了一个基本事实，即目前仲裁已经是与法院平分秋色的争议解决手段，几乎完全可以替代法院诉讼程序。因此，完全承认竞争法的可仲裁性，必然导致在私人争议中涉及适用竞争法时，将仲裁员视为法院终审的完美替代，其结果是，只有在极个别情况下，才能以竞争法方面的理由撤销或拒绝执行仲裁裁决。

因此，仲裁与竞争法之间的关系，最终取决于仲裁员和法院的能力和智慧。目前两者都表现出适应挑战的卓越能力。在仲裁员方面，表现出在以胜任方式适用竞争法并提供详尽推理的责任感，没有辜负法院的信任。而法院则充分理解其职责，在审核涉及竞争法的裁决时表现出值得赞扬的节制，而与此同时也没有放弃维护公共政策的职责。从公开的案例来看，没有出现法院宽容严重到违反公共政策的违反竞争法的情况。但在几起案例中，法院在谴责仲裁裁决违反竞争法方面似乎有些过头，有的裁决根本不构成违反竞争法，有的即使以最严格的标准来看，也很难被界定为属于具体的、实际的并且严重的违反竞争法，以致构成违反公共政策。 这种审查标准能够查明不可饶恕的违反竞争法的行为，从而对企图违反法律体系对其信任的仲裁员，以及对试图将仲裁作为规避竞争法工具的当事人，都能起到强有力的震慑作用。

综上所述，如果能将仲裁员的专业能力与法院的态度（既关注有效适用竞争法，又尊重仲裁的基本原则，特别是仲裁裁决终局性原则和适当尊重仲裁员裁断原则）结合起来，就足以打消所有顾虑，特别是反垄断执法者担心仲裁成为规避竞争法的手段的顾虑，与此同时，又不会颠覆关于法院与仲裁适当关系的传统观点。照此发展下去，可以确信仲裁会成为私人执行反垄断政策的有用机制，与法院的职能并驾齐驱。另一方面，无论仲裁或是法院都不能免除竞争监管当局履行自身的职责。