《鹿特丹规则》下电子提单流通的法律问题浅析

摘 要 提单是国际贸易和海上货物运输的重要单证。传统纸面提单的滞后性、风险性等问题逐渐凸显，直接导致了国际社会在提单实践中的混乱，其中最为突显的便是承运人的无单放货问题。电子提单具有快捷、安全的特点，成为解决提单流通速度与船速的不协调这一矛盾的有效途径。《鹿特丹规则》首次以国际公约的形式确立了电子单证适用的法律框架，但其并没有将这些规定与电子提单的流转实践相结合，实践中还存在着一些问题要解决。

关键词 电子提单 鹿特丹规则 流转

作者简介：邵晓红，华东政法大学2012级国际法学专业本科生。

一、电子提单概述

（一）电子提单的定义

“电子提单是由承运人根据海上货物运输合同以电子、光电形式或者类似形式签发、传输和储存的具有如下三项功能的电子记录：（a）证明承运人已经接收运输合同项下的货物；（b）证明运输合同；（c）能够根据当事人约定的或者法律所规定的机制转让对货物的占有。”

电子提单的流通以托运人向承运人交付货物，要求承运人签发电子提单为起点，通过电子数据交换系统传送的有关海上货物运输合同的数据，提单在流通中经过转让等环节，最终到达目的港，由电子提单的最后持有人向承运人以此提单载明的方式提货。 电子提单的流通模式并不统一，有的牵涉两方，有的则涉及独立的第三方，即让与机制与电子流通机制两种。但是它们均需要通过电子数据交换系统（EDI）进行信息交换。这个系统相当于一个“信息高速路”，使得提单以电子数据的方式，通过网络迅速、安全的到达对方终端。

（二）电子提单的优越性

1.单证处理速度更快。传统的纸质提单，主要依靠邮寄的方式传递，中间还要经过签单、审单等诸多环节，并且多由人工操作，不可避免地造成了传递效率低。而电子提单是基于电子数据交换系统来进行单据传递以及单据流转的，瞬间即可完成，电子提单的这一快速处理是传统提单所无法比拟的。 由此带来清关时间上的大幅减少，提高船舶的运力。

2.安全性更高。传统的纸质提单有着被人为修改、伪造，从而引发诈骗等一系列交易纠纷的风险，电子提单通过电子形式被记录在相应的系统中，其流转中所需的密码以及其他信息的发送，都是由特定的电子手段来操作的，可以有效减少伪造提单、冒用提单的情形，避免不必要的经济损失和经营风险。

3.降低了成本。传统的提单需要运用到一系列的纸质单据。每达成一笔国际贸易交易，平均需要接近40份不同的纸质单证，交易各方需要交换的信息量达200多项，其中70%的信息具有重复性。这些费用大致为货价的10%。 而电子提单将交易信息以电子数据的形式进行传递，省去了重复的劳动，也避免了人工失误而导致的纸质单据退回引起的交易迟延。

二、《鹿特丹规则》下电子提单流通问题的新发展

《鹿特丹规则》第三章就电子运输记录进行的规定，分别就电子运愉记录的使用和效力、可转让电子运输记录的使用程序、可转让运输单证或可转让电子运输记录的替换制定了规则，使电子运输记录的法律地位确立起来。

从表面上看，《鹿特丹规则》 并没有直接对电子提单进行规定，其针对的直接对象是电子运输记录，而电子提单作为电子运输记录的一种，因此《鹿特丹规则》的规定也适用于电子提单。 《鹿特丹规则》赋予“电子运输记录”证明承运人或履约方已接管货物的功能；证明货物运输合同成立的功能。即实质上确立了运输单证与电子单证功能的等同性。 因此也为电子提单等电子贸易方式的适用增加了法律依据，同时还规定电子单证以外的电子数据的证据效力，并且确立了电子提单与纸质提单共用一套承运人责任体系，这在电子提单立法领域具有里程碑的意义。

三、《鹿特丹规则》的不足之处

以上三点不足也体现在电子提单流通过程中，以公约第 45 条-47 条为例：它们分别为对承运人“未签发可转让运输单证或者可转让电子运输记录时的交付”、“签发必须提交的不可转让运输单证时的交付”、 “签发可转让运输单证或者可转让电子运输记录时交付”的规定。三者对收货人向指示人要求交付货物指示的规定大体一致，但公约却在每个条文中对其予以一遍一遍的重复，使得三个条文之间的重叠现象特别严重，而条文之间的饶舌对理解也增添了障碍。

四、电子提单流通所面临的法律问题

电子提单流通中存在的问题有如下两种：一是在实际的网络操作过程中，转让电子提单可能面临的网络安全问题，例如如何保证“电子运输记录”的流转过程的安全，能否使受让人取得“电子运输记录”的排他性控制以及交易信息、交易系统的可靠性等问题。 二是电子提单的法律适用问题，如能否实现传统提单的功能、证据效力等。

对于第一类问题，纯粹属于技术问题，本文在此不做深入探讨，而仅从法律层面进行探讨。

对于第二类问题，即电子提单在实际操作中没有一个特定的明确的法律基础，《鹿特丹规则》也未能建立起一个完整的电子提单实施体系。其在托运人和承运人交易过程中的障碍，大致包括三个方面：电子提单的物权凭证功能，电子提单的管辖问题以及电子提单在诉讼中的证据力问题。

（一）提单物权凭证功能的实现

《鹿特丹规则》第八条（b）项确立了“电子运输记录”的转让与运输单证的转让具有同等效力，即“电子运输记录”与传统运输单证的“功能等同原则”。 传统提单的转让是通过对纸质提单进行背书交付或交付转移来实现的。传统提单的流通，无论是从提单的签发、到背书、交付、还是提单在目的港出示，都是以对纸张单证的占有而设计的。占有了提单就占有了货物。所以传统提单流通性的实现是与其所使用的纸张媒介密切相关的。而电子提单以电子数据为表现形式，不可能像纸面提单那样背书，以怎样的形式才能实现电子提单的转让？

另外，电子提单在转让过程中质押的区分问题也不容忽视。提单从本质上来说是一种权利凭证，按照“功能等同原则”，电子提单也是可以被纳入质押范围的。那么无形的电子提单在质押后，如何保障质押权人对电子提单项下货物的实际控制？ 又如何对承运人行使其指示权利？

（二）电子提单管辖权问题

管辖权是主权国家的一项基本权利，是指国家通过立法、司法和行政手段对特定人、物、事进行管理和处置的权利，管辖权的依据一般为当事人国籍、住所、居所、惯常居所、物之所在地、行为地、法院地、当事人合议选择、最密切联系地等等。 而电子提单通过电子数据形式传送信息，使得管辖权在物理空间上的关联性几乎丧失，加之其在大多在跨国的当事人之间流转，国际社会又没有一个绝对权威的机构对电子提单案件进行诉讼管辖，传统管辖权规则受到了前所未有的挑战和冲击。这也使得当事人很难预见和确定交易风险，动摇了以传统司法管辖为基础的法律制度的实用性《鹿特丹规则》中规定了“电子运输记录”的使用程序，引入传输系统服务提供者作为第三方，因此传输系统在提供服务的过程中产生的纠纷的管辖谁属也是要考虑的问题。在处理电子提单的管辖权纠纷时，首先应当尊重意思自治原则，在符合法律规定的条件下，确认双方通过合同形式自主订立的管辖条款或者管辖协议的效力。其次要结合长臂管辖原则，在维护我国国际主权和国家利益的同时兼顾与其他国家管辖权的协调。同时可以参照国际上观点增加“网址”和“服务器”所在地作为连接点，以便适用准据法。

（三）电子提单的证据效力

《鹿特丹规则》在公约的第41条中赋予了“电子运输记录”与传统纸质运输单证同等的承运人收到货物的初步证据功能，确认了“电子运输记录”的证据效力。 但由于其自身的可复制性和脆弱性，在实践中，往往不能作为证据使用或者证明力较弱，这使得电子数据实现其与纸质运输单证同样的证据功能仍是有障碍的。虽然目前，结合数字签名技术、加密技术等电子技术，确认电子提单是否为原件，即原始证据，已经成为可能。然而问题的关键是电子提单能否作为直接证据独立的证明案件事实的存在。直接证据能够单独或直接证明全部或部分待证事实。而间接证明必须通过与其他证据结合在一起，才能实现其证明力。公约第三十八条规定了电子签名的相关事项，为了保持电子单证与纸质单证功能的等同，“电子运输记录”的签发必须包含承运人或者代行其事的人的签名。虽然公约未对电子签名进行定义，但是可以结合各国的国内法予以规范。