日本民法典总则之我见

摘 要 罗马法作为民法的源流，法国作为制定民法典的先驱，德国作为民法典的集大成者，均有其独特的价值内涵。但日本民法典先后向法国、英国和德国进行法律方面的学习，其法典在各国法相互博弈、相互借鉴吸收的基础上结合本国特色，因其根植于亚洲的独特土壤，与我国有相似的历史经历和亲缘地域关系，对我国借鉴意义重大。本文主要从体例和内容两个方面进行分析。

关键词 日本民法典 沿革 体例 内容

作者简介：李涵言，河北大学政法学院，研究方向：民商法。

一、日本民法典的历史沿革

（一）旧民法典的制定以及“法典论争”

日本旧民法典于1890年制定，以法国民法典为精神指导，共设人事编、财产编、财产取得编、债权担保编、证据编五编。但存在着物权债权不分、体系混乱，无总则编缺乏总体理论支撑还有“证据编”明显规定的是程序性问题不应归入民事实体法之中。

但其中有关“家庭亲子关系”的内容与日本传统的“家长制”相悖，被广大国民认为“民法出而忠孝亡”，成为旧民法典不能被日本民众接受的争论焦点。

（二）新民法典的制定

由于“法典之争”中过度近代化的规定（尤以婚姻亲子关系为甚）和效仿法国民法典本身存在的缺陷，日本于1898年制定了新民法典，转而以德国民法典为蓝本，改五编为总则编、物权编和债权编三编，体例上在当时相对完备。但有关日本旧习俗的亲属编和继承编仍获得了维持。

（三）民法典的修改

长期遗留的亲属编和继承编存在的问题在第二次世界大战后作出了修改，通过在总则中规定“个人尊严及两性实质的平等”的基本原则从法律上断绝了日本根深蒂固的封建家长制。由于封建习俗固有的长期性和稳固性，在具体的条文规定和运行过程中，仍有家长制的残余，但从原则上加以约束实现了法治化的运行。

二、日本民法典总则的体例分析

（一）理论分析

荷兰著名法学家斯夫伽答教授指出：“制定民法典主要的好处在于提供了一个重新思考和调整民法体系的机会，这是主要的，私法不是自然形成的，而是人们思想的一次构建。构建的目的是为权利和义务领域提供合理的、公平的方法 。由此可见，民法典作为思想的构建，有其内在的逻辑思维和民事习惯等因素在内，具备一定的自由度，举个例子而言体例和具体内容要素就类似于流水线和零件的关系，体例多变，要素恒定。日本民法典总体的总则编、物权编和债权编三编具有逻辑性和完备性，为大陆法系的通选。虽然以德国民法典为蓝本，但是克服了德国民法典本身也存在着抽象规定的优点在于概括，其缺点必须创设例外（以抽象的方式表达的法条，本质很难明确把握和总则中有些规定不能适用于民法全部，需要再创设一些例外）的缺陷 ，其总则内部的具体制度构建和内容编排体现其自身的特色。

（二）特点分析

日本民法典“为了使得法典在适应性和稳定性中达到平衡，日本民法典既规定了一些基本原则来实现法典的稳定，又通过判例法和特别法对法典漏洞进行必要的补充，使法典具有生命力。 ”由此可见，日本民法典最大的特点就是博采众长，以德国民法典严格规范性体例为主，兼采英美法系的判例和自由裁量的灵活优势，这种并非囿于单一法系、单一国家法的借鉴方式，敢于推翻重来的勇气以及对本土问题和比较法的理论分析方式，值得为我国创设民法典所学习。

三、日本民法典总则内容分析

（一）民法典总则宏观结构分析与调整――对比我国民法通则及民法典总则专家建议稿

日本民法典总则主要包括人、法人、物、法律行为、期间和时效六部分。

我国民法总则编的建议稿有梁慧星教授和王利明教授的两种不同观点。梁慧星教授认为应该包括一般规定、自然人、法人、权利客体、法律行为、代理、诉讼时效和期日、期间八部分。王利明教授在这八项之中再加上合伙和民事权利的行使和保护，并且将权利客体加上民事二字。法工委的民法通则还包括民事权利和民事责任 。

综上可见，日本民法典包括我国专家建议稿的主要争议点在于物（权利客体）、民事权利、民事权利的行使和保护（民事责任）以及时效。

1.物（权利客体）

日本民法典在总则中设物，而我国专家建议稿为权利客体。权利客体的概念实际上涵盖了物的概念。权利客体的内容十分广泛，包括物、智力成果、人格利益和身份利益以及特定行为。例如物权法的权利客体是物，知识产权的权利客体是智力成果，债权等请求权的权利客体是特定给付行为，人格权和身份权的权利客体是人格利益和身份利益。同时，尹田教授对“考虑民法体系的完备而设置物”的内容进行了批判。 由此可见，物作为单独适用于物权法中的权利客体，不具有民法典总则应具有的高度抽象性和概括性，所涵盖的概念和内容应该也没有统摄于分则的全部内容，而是和智力成果，人格利益和身份利益以及特定行为分别统摄于不同的分则范畴。所以，为保证民法典总则的概括抽象性，物的概念不应单列在总则之中。但是综合考虑体系的完整性和统摄性，我认为设立权利客体这一章节还是有必要的，但不宜进行过于细致的安排，而仅应该采用列举式加以介绍。具体内容规定于各分则部分之中。

2.民事权利和民事责任

严格法律意义上来说，民事权利应对应民事义务，享有权利承担义务也作为民事法律关系的主要内容在民法典中占据重要地位。但是，民事权利和民事义务作为相对应的概念，因其本身具体内容的复杂性和客观事实的复杂多变性，民事权利和民事义务很难加以精准的抽象概括，最为抽象的共性概括是民事权利应受法律保障，民事义务应依法承担，而这样的概括在民法典总则中设专章规定实际上毫无意义，可以仅出现在基本原则中即可满足需求。并且，像我国民法通则中的这种介于宏观概念和微观概念之间的类型化概念在分则中加以概括既完全可能也具备查阅便利的条件。 上述所陈述的是民事义务无须专章规定，那么民事责任更当然如此，因为民事责任的来源就是应依法履行的民事义务未履行。从条文中来看，民事责任的规定也多是侵权责任和违约责任的相关规定，而不具备抽象概括性。

3.时效

日本民法典中规定的时效分为总则、取得实效和消灭时效。我国的诉讼时效实际上是消灭时效，但是诉讼时效这一概念的规定欠妥，容易与程序法意义上的诉讼相混淆，因而最好与国际接轨，规定为消灭时效。取得实效是基于占有而产生的，因而归属于物权的范畴；消灭时效是基于请求权而产生，但因物权请求权阻断诉讼时效的限制，所以主要是债权请求权，因而归属于债权的范畴。因而应分别规定于物权和债权之中。

上述三个问题中仍遗留下来的问题是民事权利客体和民事权利、民事责任应规定在何处？将取得实效和消灭时效分别规定在物权和债权中后时效制度是否有在总则中存在的必要？

上述问题共同之处在于因只符合部分分则内容而不具备进入总则的资格，那么符合逻辑的做法就是将其规定于适用的分则范围之内。但是为了凸显其宏观与微观之间的类型化特点，与条文并列显然无法满足需求，所以需要设置类似于日本民法典大总则编体例之下分则的小总则编。因此，应该将民事权利客体的物规定于物权法总则中，将智力成果规定于知识产权法总则，将人格和人身利益规定在人身权总则中，将各付行为规定于债权法总则中；将民事权利类型化的规定依据其内容放在各相关分则的小总则中；将取得实效规定在物权法总则，将消灭时效规定在债权法总则。

（二） 日本民法典宏观结构下的具体内容分析

下面分析一下日本民法典的具体条文关系及逻辑，上述宏观结构已排除的不再分析，结构较为科学的不再分析，主要分析一下人、法人和法律行为。

1.人

总共有私权享有、能力、住所、失踪和同时死亡推定五部分。私权享有规定了私权享有始于出生和外国人私权享有，实质上应该属于权利能力的范畴，没必要再单独设定，应纳入权利能力之中；失踪和同时死亡推定逻辑上应该是想规定宣告失踪和宣告死亡的相关问题，但其并没有按照这两个方面做出明确的划分，存在逻辑漏洞，而且要是确实具体规定同时死亡推定，在总则毫无意义，主要应用于继承法的相关内容，应规定在继承法条文之中。

2.法人

法人作为体现时代特征的概念，在日本民法典总则中占了总则约三分之一的篇幅，具体内容规定较为详实，总共规定了法人设立、法人管理、法人解散、补则（权限委任）和罚则五部分。前三部分实际上已经形成了“法人设立后需依法管理，管理经营不善、合意或存在违法行为依法解散”的完整逻辑体系。而其后的补则和罚则其实可以归纳到法人设立和法人管理之中。

3.法律行为

日本民法典规定了总则、意思表示、代理、无效及撤销以及条件和期限。德国民法典规定了行为能力、意思表示、合同、条件期限、代理全权和允许追认。

从部分划分而言，日本民法典更简洁易操作，德国民法典中的行为能力、允许追认和代理全权相关，允许追认与意思表示也相关，因此应分别归入代理和意思表示之中。合同不应属于总则内容不再讨论；但从逻辑顺序角度而言，似乎德国民法典更有优势：首先规定法律行为核心内容意思表示，意思表示过程中可能产生条件和期限，进而产生有效无效或撤销的结果，对于结果产生和改变起重大作用的代理规定于文末，更为流畅。