论民事保护令的实体与程序构造

摘 要 民事保护令适用主体包括受害人、施暴人、受害人的法定代理人及经受害人同意的相关国家机关、社会组织。其适用客体丰富，综合人身、财产、矫正等方面。因其适用客体的广泛性，采民事保护令概念相较于人身保护令显得更为合理。民事保护令本质为权利侵害阻断机制，根源上不同于为诉讼提供保障的民事保全而蕴含着独立于其他诉讼、单独适用的正当性。民事保护令适用的程序模式应贯彻诉讼、非讼程序交融特征，把握公平与效率价值的冲突。

关键词 民事保护令 权利侵害阻断机制 公平与效率

作者简介：杨军，厦门大学法学院研究生。

一、引言

现行立法关于家庭暴力的法律规定散见于《宪法》、《婚姻法》、《刑法》当中，尚未形成关于家庭暴力法律规制的统一立法，并且此些法律，均以事后规制作为对家庭暴力的法律规制手段，未有事前规制措施。而通观国外立法例，早已有民事保护令作为家庭暴力事前规制手段的法律规定。民事保护令作为事前规制措施，有许多事后规制手段所无法达到的特点，包括其及时性特征，可以及时处理家庭暴力问题；综合性执行特征，通过综合的反家庭暴力网络对家庭暴力进行事前干预；维护秩序特征，可以维护家庭秩序，从而保障社会秩序等等。因此，立法实有必要对家庭暴力之民事保护令进行规定。可喜的是，最高人民法院中国应用法学研究所于2008年3月发布了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《审理指南》），及2014年11月，国务院法制办公布了《中华人民共和国反家庭暴力法（征求意见稿）》（以下简称《反家庭暴力法（草案）》），二部文件将家庭暴力的法律规制问题进行了统一，并开创性地规定了“人身安全保护裁定”制度，使得国家公权力能在事前介入家庭活动的私领域，突破了“法不入家门”的传统理念。然而，二部文件对民事保护令制度的规定，还略显粗糙，并未反映民事保护令的应有特征。因此，本文将以民事保护令作为主要研究对象，对其实体及程序性构造做简要论述，以期对民事保护令制度的应有之义进行一个初步的探讨。

二、民事保护令的实体要件

（一）民事保护令的内涵

保护令是指法院颁发法庭命令或裁判用来保护特定人不受非法的侵扰或者传唤 。广义的保护令适用在家庭暴力、秘密侦查等领域，而狭义的保护令则通常指家庭暴力中的保护令，又可分为刑事保护令和民事保护令。刑事保护令和民事保护令在诸多方面存在差异：首先，刑事保护令中检察官立足于公共利益提起申请并决定保护令之内容；而民事保护令则会给受害人更多自治权，由其提起具体申请；其次是证明标准不同，前者采“排除合理怀疑标准”，后者只需“盖然性占优”即可；最后是内容不同，刑事保护令主要包括隔离令、禁止跟踪令等，不涉及民事保护令中常见的照管、抚养以及探望未成年人方案，抚养费、医疗费赔偿等内容 。鉴于刑事保护令在实践中的适用率远低于民事保护令，且我国关于人生保护裁定的指导意见、立法草案，台湾地区的《家庭暴力防治法》均为民事程序中的保护令制度，故而笔者于本文中，仅考察民事保护令制度。对于民事保护令的内涵，根据学界对其界定的共性，笔者认为，民事保护令是指：人民法院为保护家庭暴力受害人的人身、财产安全，依据受害人及相关法定主体的申请，经审理在符合法定条件的情况下，作出的具有强制力的命令，该命令能够阻断施暴人对受害人的权利侵害。

（二）民事保护令的适用主体

1.受害人、施暴人。民事保护令的主要保护对象即为家庭暴力的受害人，其自然享有民事保护令的程序启动权，获得民事保护令的保护，并成为民事保护令的适用主体之一。当受害人为无民事行为能力或限制民事行为能力人时，其法定代理人（除施暴人外），有权申请民事保护令，并参与民事保护令程序，此时受害人的法定代理人虽然非民事保护令程序中的实体当事人，但其系作为程序当事人，故亦应认可其作为民事保护令制度的适用主体地位。

对于家庭暴力的施暴人，在通常保护令而非暂时保护令、紧急保护令的情况下（下文论及），基于保护令可能带来的对施暴人权利行使的较长时间限制，根据法理应赋予施暴人得以对席辩论的权利，并且保护令的直接被申请人即为施暴人，故施暴人为民事保护令的适用主体之一。

2.经受害人同意的其他主体。民事保护令的适用主体是否仅局限于受害人本人，是否存在受害人以外的主体作为民事保护令的申请者，理论界存在争议。有论者认为，民事保护令的申请人应扩大，除了家庭暴力的受害人外，经受害人同意的其他知情的自然人（如受害人的近亲属、邻居）、法人或者其他组织（如庇护机构、救助机构、社会福利院、妇联、受害人所在单位、居委会、村委会、中小学、幼儿园学前教育机构等）、公安机关、人民检察院或者反家庭暴力委员会（专员） 可申请民事保护令。亦有论者认为，家庭暴力的受害人为具体个案中的受害人，其他组织和个人等不得以自己的名义代替当事人提起诉讼，否则构成对当事人诉权的侵犯 。笔者认为，家庭暴力的发生，往往不仅牵涉家庭内部秩序，频发的家庭暴力事实上损害了社会公共秩序，国家公权力介入私人领域存在可行性，况且受害人往往怯于施暴者的压迫，或者缺乏应有法律知识，由其自行申请民事保护令，往往困难重重，故由相关的国家机关、社会团体作为申请人，实有必要；唯需注意，仍应最大限度地尊重受害人的诉权，毕竟民事保护令仍不同于刑事保护令。故综合考量，经受害人同意的相关国家机关、社会团体等主体，亦可成为民事保护令的申请人，从而成为民事保护令的程序当事人、民事保护令的适用主体之一。

当然，以受害人同意的其他主体作为民事保护令适用主体之一，还需有一个重要前提：民事保护令程序的独立适用性，也就是只有在民事保护令程序独立于相关纠纷（如离婚纠纷等）的审理，才能使相关纠纷主体外的主体作为申请人而独立申请民事保护令。否则，受制于相关纠纷系属，申请民事保护令的主体必然也仅局限于该相关纠纷的当事人。

（三）民事保护令的适用客体――救济范围

通观我国现行关于保护令的规定（《审理指南》、《反家庭暴力法（草案）》），其用词均为“人身安全保护裁定”。然而关于人身安全保护裁定，《审理指南》第28条规定，其附带内容包括生活费、抚养费、必要费用等的支付；《反家庭暴力法（草案）》第32条规定，其内容包括加害人禁止对受害人住所及其他共同所有的不动产的处分。很显然，这些均为财产性内容，单凭“人身安全保护裁定”不足以涵盖。可见，保护令并非局限于人身安全的保护，而是更具实际情况，赋予受害人人身权利乃至财产权利的救济，甚至在必要时，可以要求对施暴者进行暴力矫正。这些，都非“人身安全保护裁定”概念所能简单涵盖。

因此，笔者采用民事保护令的概念而非人身保护令概念，其适用客体综合人身安全、财产权利等内容。其涵盖了禁制令（包括命令禁止施暴及禁止接触）、迁出令（命令相对人迁出住居所）、远离令（命令加害人远离被害人住居所或工作场所）、决定令（定动产暂时占有权、子女暂时监护权、探望权等）和给付令（如命令施暴人给付租金、抚养费等） 、加害人处遇计划（强制矫正）等。民事保护令的适用客体，也是民事保护令适用的优势所在：利用一次申请受害人可同时实现保护人身安全、确保家庭稳定、获得必要的财产补偿等法律目的，回避了并存多项请求权时的选择难题，节约了诉讼成本，有利于彻底解决纠纷 。

（四）民事保护令的主要表现形式

通观国外立法，通常认为，民事保护令可分为：通常保护令、暂时保护令、紧急保护令。通常保护令指由法院通知相对人、经过完整的审理程序后以终局裁定所核发之保护令；暂时保护令指法院为保护受害人之必要，得于通常保护令审理程序终结前依申请合法的保护令，通常保护令生效后暂时保护令当然失效；紧急保护令，又称临时保护令，指法院为保护处于紧急危险中的受害人，得不经审理程序，依受害人的到庭或电话陈述之事实，就在规定时间内书面核发的保护令 。

三、民事保护令独立适用的正当性考察

（一）民事保护令的本质――权利侵害阻断机制

民事保护令并非单纯的程序性机制，其实体法基础在于受害人的人身权、财产权受损所致的停止侵害、排除妨害、消除危险请求权。通常，受害人的人身权、财产权受到家庭暴力施暴人的侵害，则受害人可通过离婚诉讼、监护人变更诉讼乃至刑事告诉等途径加以解决。然而，这些方式均为事后救济方式，受害人亦仅能对已经完成或正在进行的侵权行为申请救济，而对于尚未发生但又极可能发生的危险行为，却难有强有力的预防措施。然而任凭危险行为的发生，即便受害人通过事后救济途径获得了相应的救济，但诉讼过程中新发生的损失却无法在该事后所获的救济中得以体现；况且，受害人受到家庭暴力，可能并未付诸离婚诉讼、监护人变更诉讼等情形，在此种情况下，缺乏事前的预防救济措施，任由受害人损失的扩大，显然有失公平。因此，民事保护令正是作为一种事前预防性的权利侵害阻断机制而有效发挥作用，其基本原理在于：申请人为了避免自身权利因受到侵害而遭受难以弥补的损失，申请法院在判决前（笔者注：无论受害人是否付诸诉讼途径）责令被申请人采取一定的措施停止对权利的侵害以维持双方法律关系现状 。从这里可以看出，民事保护令作为权利侵害阻断机制，本身的意义并不在于保障诉讼生效后的顺利执行，这也是其与民事保全的重要区别之一。

当然，民事保护令作为权利侵害阻碍机制，其内容除传统的不作为义务以外，还包括了一系列丰富的举措，包括了施暴人处遇计划、给付抚养费义务等等，这些从根本上强化了对施暴人不作为义务的保障。民事保护令的出现，使得关于受害人的人身权、财产权的保护不再局限于私法的形式理性，更多地融入了公法因素，并使得权利的实现得到更加有力的保障。

（二）民事保全的本质――诉讼保障制度

民事保全是指，人民法院在诉讼开始前或诉讼过程中，为使利害关系人的合法权益免受难以弥补的损害或使将来的生效判决得以顺利执行，依申请或依职权对有关财产采取保护性措施、责令有关当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为 。很显然，民事保全系作为诉讼保障制度，从而保障诉讼的顺利进行或生效判决的有效执行。因而，民事保全天生地具有依附性特征：一是对诉讼的依附，表现在民事保全需以诉讼的存在作为其适用前提；二是对生效判决的依附，即保全结果在生效判决确认的范围内继续有效，与生效判决矛盾的部分自动失效。

（三）民事保护令独立适用的正当性来源

1.民事保护令与民事保全存在本质的不同。民事保护令与民事保全在一定程度上存在部分交叉与类似，但是二者实为完全不同的制度。根本便在于二者的本质不同。前者的本质在于对权利侵害的阻断，而非诉讼保障（虽然在诉讼过程中申请民事保护令，可能附带产生诉讼保障的效果）；后者的本质在于诉讼保障，而非权利侵害阻断（虽然采取民事保全，亦可防止权利侵害的继续发生）。虽然二者在适用效果上存在相似的外观，但是究其本质，则完全不同。既然二者的根基不同，将民事保护令作为民事保全的特殊形式，显然不适合。民事保护令的本质，表明其既可在诉讼中予以适用，亦可在诉讼外予以适用，而不依附于诉讼本身，故民事保护令独立适用，存在其正当性基础。

2.民事保护令有其独立的价值所在。除民事保护令与民事保全存在本质的不同以外，民事保护令亦有其自身独立存在的价值所在。民事保护令的适用，在于通过综合性手段，保护受害者、制止暴力、矫正暴力，这种综合性的事前防治暴力手段，相较于事后追究手段，更具有其及时性、有效性特征，通过多部门联合介入解决家庭暴力问题，更加符合家庭暴力产生条件的复杂性特征，从而有助于缓和家庭矛盾。并且，民事保护令独立适用而非依附于诉讼，将进一步扩大家庭暴力受害者的维权途径（已经离婚的，但仍受家庭暴力的受害者，可不依附于诉讼而申请民事保护令），也解决了与生效判决既判力相矛盾的缺陷（例如判决不准离婚的案件，在6个月期限内，当事人无法再提起离婚诉讼，那么在6个月的时间内，受害者再次受到家庭暴力却无法申请民事保护令），同时使得一些不想离婚、不想解除监护关系的受害者有了对家庭暴力侵权的阻断措施。以上种种，均体现了民事保护令有其自身独立的价值所在。实践中，民事保护令单独立案带来的效果良好，例如，福建省莆田市城厢区人民法院，以单独案由共同受理2份申请，并及时发出人身安全保护裁定，经对这两份独立人身安全保护裁定的申请人进行跟踪回访，发现效果良好 。 综上所述，民事保护令的独立适用，有其正当性基础。目前我国关于民事保护令的两项规定：《审理指南》、《反家庭暴力法（草案）》，其均将民事保护令依附于诉讼中，虽然可以减轻法院的工作强度、在一定程度上避免讼累，但是这样的作法与民事保护令本身的理念、独立适用的正当性相矛盾，故笔者认为，未来的立法，应将民事保护令作为一项独立适用的制度，而不以诉讼的存在作为其适用的前提。

四、民事保护令适用的程序模式――诉讼程序与非讼程序交融

通常，民事诉讼可分为诉讼程序和非讼程序。诉讼程序适用于存在民事权益争议的案件中，而非讼程序适用于非民事权益争议案件中。诉讼程序以公正为主要价值追求，贯彻当事人主义原则，以平等主体间进行充分辩论和举证，判决也会产生既判力；非讼程序以效率为主要价值追求，无对立两造当事人，也不必建立完整的庭审，坚持职权主义原则，以快速、便捷地确定实施，裁定不产生既判力而只会依据确定的事实引起法律关系的变动 。如前所述，民事保护令应作为一项独立的制度而加以适用。那么，它适用的程序模式应为何？笔者认为，民事保护令作为权利侵害的阻断措施，必然带来对施暴人一定权利的限制，故民事保护令的适用应考虑公平价值，但其本身亦以效率作为其有效制止家庭暴力的特征。因此，对于民事保护令，兼顾公平与效率，将诉讼程序与非讼程序的理念交融适用，便成为不二法门。具体而言：

在受害人申请通常保护令的情形下，由于保护令可能带来的对施暴人较长时间的权利行使限制，故应赋予施暴人对席辩论的权利，因而适用诉讼程序，显得更为公平。对于暂时保护令、紧急保护令，则应倾向于保护其效率价值，以非讼程序作为其程序模式。例如台湾地区，对于民事保护令的合法程序，因保护令的不同而不同：首先，通常保护令需要通知被申请人到庭，并经法庭审理后才可核发；暂时保护令与紧急保护令可以不经审理程序 。但是在强调诉讼程序的同时，必须认知到，民事保护令不同于平常的诉讼案件，其带有的对效率的追求，注定要求在诉讼程序中，同时准用非讼程序，这就是既承认保护令坚持诉讼程序的必要性，又借用非讼程序的职权主义强和效率高等优势实现特定法律目的 。

也正是基于民事保护令以诉讼程序为基准，准用非讼程序的特征，其在整体上表现为审限短、不得调解和解，在通常情况下尊重当事人对席辩论的权利，但同时法院并非消极中立，而是更加突出其依职权积极干预的司法能动性。

五、民事保护令适用的具体程序

（一）申请

对于民事保护令的申请，《审理指南》、《反家庭暴力法（草案）》均以提起诉讼作为申请的前提条件。然而，如前所述，民事保护令的独立适用有其正当性基础，故今后立法，应认可民事保护令作为一项独立制度，可以由家庭暴力受害人直接申请，而非依托于特定的诉讼的启动。

（二）管辖

《审理指南》第30条规定，人身安全保护措施的申请由受害人经常居住地、加害人经常居住地或家庭暴力行为发生地的人民法院受理。此规定符合我国目前人口流动现状，方便受害人及时有效地寻求法律帮助，同时亦有利于法院对家庭暴力所涉事实进行调查、取证。因此，该规定在今后立法中应予延续。

（三）审查

《审理指南》对于民事保护令的审查不够细致，但至少规定了，对于是否存在家庭暴力危险，申请人和被申请人均可以提交证明自己主张的证据，必要时人民法院也可以依职权调取证据予以核实或者举行听证。然而，《反家庭暴力法（草案）》直接规定，申请不符合申请条件、申请人未提供证据或者提供的证据不足以证明加害人有加害行为的，人民法院裁定驳回申请。笔者认为，在保护令的审查方面《反家庭暴力法（草案）》相较于《审理指南》更不合理。如前已述，民事保护令应是诉讼程序与非讼程序的交融，追求公平与效率的统一，而《反家庭暴力法（草案）》直接否定了施暴人在法院审查过程中享有的对席辩论权，一味追求民事保护令的效率价值，显然不可采。因此，笔者以为，今后立法应对审查的方式进行细化，对于通常保护令，法院应通知被申请人出庭，并经对席辩论后作出裁定；对于暂时保护令、紧急保护令，则可不经对席辩论直接由法院审查作出。

（四）核发期限

《审理指南》及《反家庭暴力法（草案）》对于保护令的核发期限，均为固定的48小时。但相较于国外立法例，我国如此规定，并未区分通常保护令、暂时保护令、紧急保护令的核发期限，事实上无法及时为最需要保护的受害人提供法律帮助。故今后立法，应根据保护令的作出形式，对核发期限加以区分：通常保护令的核发期限最长（24小时或48小时），暂时保护令次之、紧急保护令核发期限最短。

（五）裁判内容与救济

对于裁判内容，《审理指南》规定的内容相较于《反家庭暴力法（草案）》更为丰富，涵盖了禁制令、迁出令、远离令、决定令和给付令、加害人处遇计划等等，而《反家庭暴力法（草案）》规定的民事保护令内容，则过于单薄，仅列举了四项，亦未有概况性条款（兜底性条款）。而从前文的论述，民事保护令正是以其综合性救济措施而充分有效地保护受害人权利、制止施暴人的侵权行为。故今后立法应延续《审理指南》对于民事保护令内容的规定。

对于不服民事保护令的救济措施。《审理指南》规定了复议及人身安全紧急保护措施的撤销听证程序。笔者认为，两种方法都在一定程度上赋予了当事人救济权利，但既然民事保护令作为一项独立的裁定已由法院作出，再由原作出民事保护令的法院自行审查复核，就难以保障其审查复核的公正性，故应赋予被申请人或者申请人上诉权。《反家庭暴力法（草案）》相较于《审理指南》，规定的救济措施仅为复议，显然更不合理了。因此，今后立法应赋予申请人或被申请人就民事保护令的上诉权。

（六）执行

《审理指南》规定保护令的执行机关为法院和公安机关，而《反家庭暴力法（草案）》规定保护令的执行机关包括法院、公安机关、基层群众性自治组织、妇女联合会，相较而言，《反家庭暴力法（草案）》的规定更为合理，因为新增的几类机构均有丰富的反家庭暴力工作经验，将其纳入民事保护令的执行主体，显然有利于民事保护令的顺利执行。

当然，对于各机构的分工，二规定均未有所体现，笔者以为，应根据民事保护令内容的差别，分工执行。例如禁制令、迁出令、远离令由公安机关加以执行；决定令、给付令由法院加以执行；加害人处遇计划由社会组织加以执行等。只有充分发挥各部门在反家庭暴力方面的职能特色，才能使民事保护令的执行更为顺畅地进行下去。

（七）违反民事保护令的法律后果

只有明确违反民事保护令的法律后果，才能体现民事保护令的强制性和威慑力。立法应确立违反民事保护令构成妨害民事诉讼行为、刑事犯罪。由于我国目前刑事立法中的拒不执行判决裁定罪主要针对不给付财产的行为，规范违反民事保护令的行为不甚妥当，可以再刑事立法中考虑增加“违反保护令罪”，适用于严重威胁受害人人身财产权利的违反保护令行为]。