浅析商标合理使用制度

摘 要 商标合理使用是商标侵权抗辩制度的重要构成部分，这一制度在国外立法中已经比较完善，但在我国立法中还未成体系。特别是有关限制制度还很不明晰，本文通过国内外的立法例和相关案例，首先简单介绍了商标的基本概念，同时提出商标合理使用的必要性：之后分析了商标合理使用的种类及构成要件，使用了传统的二分法，并以此为基础对商标合理使用的限制条件分别展开论述。最后对完善国内立法提出了一些建议，并从宏观角度分析商标权扩张保护的危害重申商标合理制度的合理性。

关键词 商标 合理使用 限制使用

作者简介：李昕阳，云南大学法学院法律硕士研究生。

一、商标合理使用的背景

对于知识产权本身这个概念来说，它是一个历史的范畴，从发展的眼光来看，知识产权首先有一个发现的过程，伴随着工业文明的进程，发明、商标、著作这些带有智力结晶的产品逐渐产生与普通产品的不一样的价值，进而在法律上得到确定，随之而来的权利内容迎来了极大的发展和丰满。虽然商家的利益被进一步的扩大，但是与此同时产生的权利冲突问题也日益突出。商标权以其强大的专有性和独占性，从其产生即有被滥用的基因，在立法上过多的追求权利保护势必会造成权利滥用的风险，那么在实践中的确有很多这样的案例。随着科学进步和社会的高速发展，人们逐渐发现保护商标权利和商品细分之间的微妙关系，对商标的权力行使范围和权利用尽提出了新的界定。

有关商标权保护的相关法律制度被设立出台后，不可避免的产生和我们实际日常生活相磨合的过程，这时就有商标权利人想要寻求商标救济必须面临商标本身的识别性问题和在本商标出现之前即有的先权利冲突问题。也就是商标权的限制使用，但从严格的意义上说对于商标功能性的识别问题和先权利冲突问题并非一般意义上的简单权利限制范畴，而是商标权在权利取得和确定时产生的必要不充分条件，甚至于可以说是商标存在的基石即商标的显著性同一层面上的要件构成范畴，是对取得商标权的基本限制。

二、商标合理使用的概念

首先合理使用本身就是一个舶来品，在英语中是“Fair Use”。在知识产权领域作为一个制衡权利滥用，平衡各方利益的一个重要组成可以简单定义为，合理使用就是指在特定情况之下，不需要得到权利人许可的情况下知识产权人之外的任何人即可自由使用他人的知识产权同时无需支付对价。纵观知识产权领域，合理使用最早在著作权领域内被率先使用，即在某些特定条件满足的条件满足的情况之下，法律给予非著作权人在没有得到著作权人同意的情况下任意使用著作权，也不构成侵权。之后在专利法领域也有很成熟的发展，在商标法领域各国还是有不同的争议。对于我国目前只有在著作权和专利权方面对合理使用问题有较为成熟的规范，而对于商标法领域合理使用问题一直较为敏感，并且传统观点一直认为商标的合理使用是在理论上站不住脚，所以在具体的法律法规中也就采取避而不谈的态度，使得在商标法领域我国对合理使用的规定基本上处于空白的状态。但在司法实践中出现的诸多商标合理使用的问题对传统理论提出巨大的挑战。

在其他国的商标相关制度中，最早出现合理使用的情况是主体在商业领域对叙述性词语以及人名和地名进行适当的合理使用，这也就是我们所说的“classic fair use”中文翻译过来就是“传统合理使用”。世界史很多国家和地区对商标合理使用都用一定规定，但又都有一些不一致。在美国的《美国联邦商标法》第33条和 我国台湾地区“商标法”第23条这样规定。 学者曾陈明汝也引用该发条，将合理使用定义为“并非做为商标使用，以善意、合理的使用方式，即为了表示自己的姓名、名称或商品的名称、用途、形状、产地或其它有关商品本身特点的描述，为了使消费者对商品有更清楚的认识而在商品上标注的行为” 而我国对于商标的合理使用并无直接的法律规定。

三、商标合理使用的分类

我国知识产权方面的学者对于商标合理使用的分类主张二分法，即为叙述性合理使用和说明性合理使用。所谓叙述性合理使用就是指商家在在提供商品或服务时善意地使用商品的通用名或者在自己的名称、地址、原厂地等不可避免提到商标。说明性合理性使用就是在商家在介绍自己所经营产品的功能、原料、型号、用途等时善意使用他人的商标。虽然很多文献对这两种商标的合理使用进行了很多论述，但本文认为两个分类本质是一个问题，即上文中提到的商标的传统合理使用。传统合理使用已经有大量研究，但在理论和实务中争议更大的是下面我们讲探讨的一种新分类，即对指明商标权人的合理使用。

（一）指明商标权人的商标合理使用

1.指示性合理使用。所谓指示性合理使用就是商家在经营活动中为了说明商品的特点或者服务的内容对他人的注册商标进行合理使用。这种情况在汽车修理店的广告牌中非常普遍，曾经欧洲法院审理过一个宝马商标的案件。宝马公司起诉Deenik侵犯其商标，由于Deenik公司是一家主要经营二手宝马车的销售和维修，但其又不是宝马公司的特约经销商，Deenik便在没有得到宝马公司许可的情况下使用“BMW”的商标宣传其业务。法院最后认为这并不构成侵权，理由是善意使用宝马商标是该公司将其二手宝马车销售和维修业务告知大众的必要条件。这种情况在国内也是很常见的，在各种汽车配件的销售点，由于它可能销售许多家的配件，这是很有多情况下商家机会把所销售的配件厂家的商标张贴在广告牌上，这种行为在没有独家授权和盗版行为等情况下也应该属于上面提到的指示性合理使用。

虽然平行使用和指示性合理使用非常接近，很多学者也把平行使用的归入指示性合理使用。但本文认为平行合理使用更强调被使用的商标产品属于新产品的零部件和配件，正如CPU是电脑的一个零部件一样，而指示性使用中则更加宽泛一些，只要为了说明商品特点、服务的内容对他人商标进行合理使用。那么被使用的商标产品则可能和新产品属于一个层级。之所以出现这种概念上重叠，也是因为这两种类型的合理使用是针对商标合理使用实例进行提炼而出，本来这些实例就有相似性也就造成了抽象概念后有一定的重叠。

（二）指明商标权人的商标合理使用的构成要件

经过上面的讨论我们知道，指明商标权人的商标合理使用有其复杂的一面，但仍然可以对指示性商标合理使用进行一定归纳，分析其构成要素。

第一，如果不使用商标权人的商标，那么第三人的某种特定产品或者服务就不能被真实客观地表述出来，也就是说如果不使用他人的商标就很难描述特定的商品或者服务。

第二，第三人使用他人的注册商标是无法避免的、必需的，但只能在区别商标所想标示的商品或服务的目的范围内使用该商标。

第三，第三人使用他人的商标时，在使用方式上来讲，不能突出使用，不能使相关社会公众产生其与注册商标权人之间具有某种利益关系的联想，换而言之，第三人可以使用他人的商标来描述自己的商品或服务，但是不得明示或暗示这种使用得到商标权人的授权或支持。

四、商标权保护扩张制度的反思

知识产权制度自其产生之日起就在不停扩张着自己的势力范围，以至于现在我们的民法课本中已将知识产权规范为绝对权，认为知识产权和财产权一样应该受到对世权的保护。虽然从权利保护的方面的角度来看，这种不断提升的保护措施是法律工作者最希望看到的。但这也就造成一定的风险，法律虽然保护了权利却阻碍了权利背后实体技术的进步和文化传播。这一点在专利和著作权领域中最为明显，在科技领域中上游的基础研究部门的专利滥用抑制下游最终产品的开发。众多学者这个问题都很愤慨，指出知识产权只是信息社会的仆人而不是主人。

那么知识产权能否与有形财产完全等同对待，应该是存在很大的疑问的。再看商标领域这个问题则更严重。因为从权利保护的最初逻辑起点来看，著作权、专利和外观设计主要涉及财产的创造和保护，是一个从无到有的过程。但是商标权立足于对抗伪造与欺诈，本质上来说并不存在创造新的东西只是维护一种权利。所以从这个角度来说商标的实质财产属性是要弱于其他知识产权的。尽管各国立法和司法实践中越来越重视对商标的保护，多数学者还是反对把商标进行泛财产化处理。因为这样扩大商标的保护存在着一种很大的风险，这种扩张以及尤其带来的法律原则的新解释，严重威胁着社会福祉，更严重的这种以财产权为基础的商标法律制度与原本以反欺诈为基础的制度不同，表现出一种很严重的反竞争特性，因为过度的保护也就造成商标垄断，带来效率损失和商标代表的实体商品发展的抑制。虽然和著作权和专利权不同，商标不会阻止类似商品进入市场，不会造成实质的垄断。但学者鲁尼提出商标权的过度保护会带来商标垄断，因为一旦某一个标记在市场与某种商品联系在一起后，它就会使消费者限定在一定的消费领域内，其他商品提供者再进入同样的市场就必须付出非常高的成本。 所以对商标权的限制有着和其保护一样重要的意义，上文对商标的合理使用做了简单的归纳，希望国家加快对商标合理使用制度的立法工作，促进商标事业的健康发展。