独立董事在上市公司重大关联交易中的作用及完善

摘 要 非公平性重大关联交易能够对上市公司造成巨大的危害，独立董事对上市公司重大关联交易进行审查是预防和控制非公平性重大关联交易的重要手段。我国现行独立董事重大关联交易审查制度存在独立董事提名受大股东控制，独立董事难以对已执行的重大关联交易提起监督等缺陷。本文通过分析我国现有独立董事法规以及其他国家对于独立董事在重大关联交易中的规定，对独立董事重大关联交易制度提出了完善建议，建议从赋予审计委员会关联交易审查权、加强审计委员会的独立性和专业性、由提名委员会负责独立董事的推举工作等方面进行完善。

关键词 关联交易 上市公司 独立董事

作者简介：朱方州，宁夏大学政法学院法律系硕士，研究方向：商法。

关联交易（Connected transaction）是“内部人控制现象”中，“内部人”转移公司资产的重要方式，在棱光实业、猴王股份、三九医药、五粮液、格林柯尔等众多上市公司财务违规案中，都不乏关联交易的身影。关联交易是指发生在控制、受控制、共同控制及重大影响的两方之间转移资源、劳务或义务的行为。虽然关联交易具有极高的潜在风险，但关联交易本身是中性的，关联交易的关联方因为互相深入的了解而彼此信任，交易双方能够便捷的处理交易中存在的问题，从而提高交易的效率。其次，关联交易在削减交易成本，加快现金周转，提高公司资金的使用效率，避免信息不对称等方面都起到重要作用。关联方通过集团内部对交易进行合理的安排，可以将每个公司的优势发挥到最大化，从而显现出规模经济效益。因此，关联交易虽然存在巨大的潜在风险，但不可否认其在公司中发挥着的重要的作用，在保护公平关联交易的同时，对于不公平关联交易行为进行充分有效的法律控制是世界各国和地区的法律共同追求的一般价值，在控制程度和制裁重心上各国采取的侧重会有不同，但在法律观念上并无根本冲突。完善关联交易的监督机制是确保关联交易公平开展的前提，独立董事在预防非公平性重大关联交易中能够起发挥出关键性的作用。

一、独立董事对重大关联交易的监督职能及现状

在我国上市公司中全面建立独立董事制度源于证监会在2001年颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）。至今独立董事制度已经成为我国上市公司中不可或缺的监督机制，《指导意见》已经将拟发生的重大关联交易的意见发表权和披露权赋予了独立董事，除此之外独立董事还拥有对拟发生的重大关联交易的认可权。重大关联交易是指总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易。若独立董事的提议和发表的意见未被采纳，上市公司应当对相关情况和予以披露。此处赋予独立董事事前认可权，即独立董事要向董事会出具事前认可意见书，之后交易才能够进入董事会表决，因此独立董事拥有在关联交易事前监督中的否决权。对于正在执行中的重大关联交易独立独立董事也拥有监督权和意见发表权，以及对上市公司是否采取有效措施回收欠款等事项向董事会或股东大会发表独立意见。对于独立董事意见出现分歧时，董事会需要分别披露各独立董事的意见。

依据《指导意见》的规定，独立董事在重大关联交易监督中的权利分为两个部分，即在在关联交易发起过程和实施过程行使否决权和披露权，在关联交易的实施过程中行使披露权。独立董事对关联交易的否决权已在各个国家的相关法律中出现，如《香港联合交易所上市规则》规定不需由股东大会批准的关联交易如，应由独立董事签字，独立董事拥有关联交易的否决权。否决权是独立董事对重大关联交易行使监督权的重要保证。且《指导意见》要求独立董事在董事会中要占据1/3的名额，故在董事会表决关联交易时，因关联董事回避，独立董事能够成为关联交易表决的重要力量。

二、独立董事在预防非公平性关联交易中的优势

（一）独立董事具有专业性

关联交易的公平性审查较为复杂，需要具备法律、财务和企业经营业务相关领域的知识，在涉及对上市公司重大关联交易的事项的投票时，无关联关系股东和董事在表决时因受到知识水平和经验影响，难以准确界定关联交易是否有利于公司，对于关联交易是否存在非公平性也难以察觉，以至于造成非关股东对关联交易的不信任，而使得一些合理的有利于公司的关联交易被否决。如广州冷机因关联股东回避表决，总计持股2.04%的股东否决了关联交易。为了应对专业知识对决策的不利影响，各国都对独立董事的任职资格提出了较高的要求，如《密歇根州商业公司法》对独立董事资格进行了严格要求，要求独立董事至少应当从事5年以上的商业、法律或财务工作。《指导意见》也同样要求独立董事具有五年以的上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验，与此同时对独立董事的专业性也提出了特别要求，要求在独立董事中至少要有一名具有高级职称或注册会计师资格的会计专业人士，由此可以看出在各国的独立董事制度中都将独立董事的专业性放在了第一位。因此独立董事具备审查关联交易的能力。

（二）独立董事可以聘请外部专家

独立董事对关联交易审查能力并不受独立董事自身的能力和精力限制，对于超出独立董事审查能力的重大关联交易，独立董事可以独立聘用第三方中介机构出具独立的财务顾问报告，以增加其判断的可靠性。并且聘用第三方中介机构的费用由公司承担。与监事会行使该权利不同，独立董事有权不经董事会批准聘请外部审计机构或中介机构，如果因“内部人”阻挠，致使独立董事不能正常行使该权利，那么相关情况便成为上市公司应当披露的内容。这一规定为独立董事获得准确的关联交易判断依据提供了强大的技术后盾，增强了独立董事判断的科学性和准确性。与董事和股东可能有损上市公司利益的盲目决策的相比，独立董事能够更加客观、科学的对上市公司重大关联交易进行审查。

三、独立董事履职存在的问题

（一）独立董事提名权受大股东掌控

（二）独立董事难以对已执行的重大关联交易进行监督

《指导意见》授予独立董的在关联交易发起过程和实施过程中的监督权，但并未提及独立董事如何启动对已执行的关联交易进行监督的程序，我国相关法律法规对此也未予以规定，这就造成独立董事对重大关联交易的监督仅停留在出具事前认可意见之中。独立董事签署事前认可意见书仅是独立董事行使监督权的一个阶段，但事实上独立董事的监督权到此已然寿终正寝，对于持续关联交易的监督更是无计可施，在关联交易中独立董事至今尚未对实施过程中的重大关联交易启动监督程序。独立董事在重大关联交易的事前监督中拥有否决权，但对实施过程中的重大关联交易只有披露权，因为对实施过程中的重大关联交易难以启动监督程序，独立董事的披露权也形同虚设。

四、完善独立董事制度在关联交易中的监督作用的建议

（一）建议赋予审计委员会关联交易审查权

（二）建议加强审计委员会的独立性和专业性

加强审计委员会的独立性。审计委员会是针对上市公司“内部人控制”现象而设立的，尤其自“安然”“世通”等一系列丑闻发生给美国民众造成了巨大的经济损失，美国证券交易委员会（SEC）认识到缺乏内部控制所造成的灾难性的后果，颁布了著名的《塞班斯法案》（Sarbanes-Oxley Act，简称SOX法案），该法案的重要内容之一就是第404节管理层对内部控制的评价，要求上市公司对内部控制状况进行审查，并提交《内部控制报告》。之后我国也引入企业内部控制审查制度《企业内部控制基本规范》，其中第十三条要求审计委员会负责审查企业内部控制，监督内部控制的有效实施和内部控制自我评价情况，并协调内部控制审计及其他相关事宜。赋予了审计委员会对企业内部控制的审查权和披露权，审计委员会在预防“内部人控制”现象中起到作用更加突出。作为对抗“内部人控制”现象的重要部门，加强审计委员会的独立性是有必要的。应当要求审计委员会成员由独立董事组成。审计委员会的主要职责是财务监督和内部控制审查监督，是一个监督性质的委员会，该委员会不参与和股东利益息息相关的任何表决行为，相比其能够侵害股东利益的风险，审计委员会不积极行使职责所带来的风险会更大。在对重大关联交易审查时，作为预防内部人控制的重要机构将面对来自控制股东给予的巨大压力，故与内部董事所起到的制衡性相比，内部董事如果控制审计委员会，会对独立董事行使其职责造成巨大障碍，保障其独立性比制衡其权利行使有更为重要的意义。

加强审计委员会的专业性。要求上市公司聘用独立董事至少拥有两名或两名以上会计专业人士。财务审计审查、内部控制审查和监督都具有较强的专业性，虽然《指导意见》赋予审计委员会聘请或更换外部审计机构的权利，能够在很大程度上减轻独立董事的工作强度，但审计委员会的工作依然非常繁重，上市公司每年至少要公布6份财务报表，再加上重大关联交易的及其他内部控制的审查工作，若将全部专业事项的判断交由审计委员会中一人显然难以在审计委员会内部形成良性的合作和监督机制，将会使得审计委员会的工作效率大打折扣。

（三）建议由提名委员会负责独立董事的推举工作

董事会专门委员会下设的提名委员会是独立董事行使其职能所依赖的重要委员会。《上市公司治理准则》赋予提名委员会在选择适格的董事和高级管理人员方面给予了极大的权利，作为一个以人事建议权和选择权为主的专门委员会，搜寻并提出适格的独立董事人选也应当是提名委员会的职责之一，将独立董事的提名权交由提名委员会来行使能够在一定程度上保障独立董事在提名过程中远离大股东的干涉，形成独立董事自我繁衍机制，在我国建立起独立董事人员信息库之前，这样能够在最大限度的保障独立董事提名的独立性。

证监会已将重大关联交易的审查权赋予独立董事，但独立董事在履职过程中依然存在很多障碍，如独立董事提名权受大股东掌控，独立董事难以对已执行的重大关联交易进行监督。本文建议赋予审计委员会重大关联交易审查权，加强审计委员会的独立性和专业性，由提名委员会负责独立董事的提名工作。