外商投资企业股权转让合同效力相关问题探究

摘 要 本文将通过法理与实践分析外商投资企业股权转让合同的性质以及行政审批对该类合同效力的影响，以期能够正确看待行政审批与外商投资企业股权转让合同效力之间的关系。

关键词 行政审批 外商投资企业 股权转让

作者简介：王宁博，中国政法大学民商经济法学院。

一、法律概念分析

首先，股权转让指的是公司股东依据法律和公司章程规定程序将对公司享有的股权全部或部分转让给他人的民事法律行为。在适用范围上，因为股份公司具有资合性，其股东对于自己的股权转让自由，尤其是上市公司股权转让在证券交易市场进行，流通性较强，而有限公司不仅具有资合性，还具有较强的人合性，股东之间的相互信任是公司赖以生存的基础，因此法律所规制的股权转让一般发生在有限公司股东与第三人之间，据此达成的合意即为股权转让合同。根据企业性质，外商投资企业股份转让合同即为外商投资企业股东与第三人签订的股权转让合同。

从合同角度来讲，此类合同和一般民商事合同并无差异，根据《合同法》规定，合同成立时生效，但由于投资主体的特殊性，外商投资企业股权转让合同被赋予了特殊生效要件，即行政审批，在司法实务中，为此引发的关于合同效力及后续救济的争议也层出不穷。本文也将在后面的章节中对此进行阐述。

二、行政审批对外商投资企业股权转让合同效力的影响

出于投资安全考虑，我国公司法规定外商投资企业在设立及从事相关经营活动时应当经主管部门审批。股权转让即为经营活动中的典型代表，具有专门的审批程序，在外资并购国有企业股份时这种程序性也尤为明显。为外商投资企业专门设置审批、核准程序，其立法本意在于加强对外商投资企业的监管，从程序和实质双方面监督外资企业交易的正当性和合法性。由此来看，审批属于一种行政行为，是主管部门运用国家强制力对具体交易行为进行确认其有效性的具体行政行为。从整体上来看，外资审批制度对维护国内经济秩序，保护国家经济安全方面具有积极的意义，但利用行政审批限制本属于民商法规制的合同领域本就与私法自治的精神有所相违，若审批权实施及审批程序等再不合理，很难说外资审批制度起到其应有的功能，甚至会从消极方面影响民事行为的有效性，进而影响交易的稳定性。这在股权转让合同中表现尤为明显。

在审批与外资企业股权转让合同的效力关系上，早先立法及相关的实施条例中无所例外均规定“未经审批的股权转让行为无效”，这样的规定带来的问题也显而易见并已在司法实践中得到无数次验证，若外资企业股权转让合同未经审批即无效的话，即使合同已签订，合同不审批则自始无效，因而当事人也不负根据合同而产生的报批义务，从而导致实践中相关义务人会产生待价而沽的心理，根据合同是否对其有利选择是否履行报批义务。就其结果而言，很明显，不诚信的当事人反倒会从这样的法律规定中获利，不符合法律应有之义。长久以来，理论界和司法界对未审批合同的效力争议不断，对此问题，可以从以下两个案例入手：

案例一：香港绿谷投资有限公司与加拿大绿谷（ 国际） 投资有限公司等股权纠纷案

法院对该案中股权转让合同的效力裁判观点如下：该案属于民事诉讼纠纷，虽然法院最终判决在一定程度上显示相关的行政行为应当被变更，但也仅能针对备案、登记等非实质内容的行政行为。就外资企业股权变更合同而言，相关主管部门既被法律赋予这样的审批权力，行政审批成为合同生效的必经程序。在法理上审批是该类合同生效的实质要件，不可缺少。即使经过民事诉讼和判决也无法变更这一实质要件；即使行政行为有所不当，也只能通过行政司法救济程序而非民事来予以纠正。

案例二：广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司等股权转让纠纷案

综上可见，数年之间司法实践对外资企业股权转让合同与审批之间的关系的态度可以说是截然不同，整体而言，笔者总结往年对此类合同的观点如下：

一是未经行政审批的股权转让合同无效。早年立法中均有体现。根据当时对外资严格管理的相关政策和立法要求来看，在实践中认定股权转让合同未经行政审批则无效的做法表面上有利于对外资企业进行严格的审慎监管。

二是未经行政审批的股权转让合同未生效。根据《合同法》第四十四条及《合同法解释

（一） 》第九条，外资企业股权转让合同依法应当办理批准登记手续，则在未办理批准登记手续之前该合同属于“未生效合同”。

三是 法院无权确认未经审批的股权转让合同的效力，这种属于实质性行政行为只能由行政机关行使，以上述“绿谷案”为典型。

最终，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》（以下简称《规定》）出台，终于在较高法律位阶上对外资企业股权转让合同效力问题进行了直接的规制，根据该《规定》第一条立法精神，外商投资企业股权转让合同属于依法经主管机关批准后才生效的合同，生效之日为批准之日；否则应当被法院认定为未生效；确认该合同无效的请求将不被支持。由此看来，最后立法者选择了第二种观点，即未审批未生效论，笔者认为这样的规定确实对解决实务中的合同效力争议问题具有指导性的作用，但并未清楚揭示行政审批与合同效力之间的关系，且对合同效力待定期间其他争议问题未提出明确的解决方式，笔者在接下来的论述中将阐述这些问题。

三、行政审批与外资企业股权转让合同效力之间的关系 前述可知，外资企业股权转让合同在审批前仍属于未生效合同，类似于效力待定合同，在此种情况下，合同中的义务如何履行呢？该《规定》第一条第二款中即给出答案：虽然外资股权转让合同未经批准不生效，但其中涉及到当事人履行报批义务的条款效力不受影响。此条款确实化解了实务中直接将合同归于无效而产生的合同履行问题，但笔者认为在无效合同基础上履行报批义务在法理上无法自圆其说。首先，根据该规定，报批义务应属于合同义务，其既非《合同法》中的先缔约义务，因为此时合同已成立，而非产生在缔约过程中；又非后缔约义务，因为此时合同还未履行完毕。其次，报批义务应归于合同义务，但根据《合同法》精神，履行合同义务一般应建立在已生效合同基础上，而股权转让合同又未生效。如此一来，该条款实则与合同法相抵触，进而使法律的强制规定陷入一种悖论。

笔者认为该类问题在法律实践中普遍存在，可以类比《物权法》中不动产买卖合同效力与是否登记之间的关系。理论上《物权法》中将不动产登记行为（物权行为）与缔约合同的行为（原因行为）分开，合同自成立生效，但并不自动转移不动产所有权，而是须经登记才产生不动产所有权的转移，此即所谓的“区分原则”；适用在外资企业股权转让合同审批的问题上，股权转让合同成立在先，为原因行为，作为一种普通的民事缔约行为，如无《合同法》中规定的无效事由，则自成立生效，而在后的行政审批则是为了转移股权，未经审批则不发生股权转移。这样一来，股权转让合同效力适用《合同法》一般民事合同条款即可，权利义务的享有和履行也适用《合同法》相关规定，前述报批义务的履行问题自然就在法理上得到圆满解释，审批批准则发生股权的转移；若审批中发现有不得批准的事由，则合同归于无效，当事人已履行的部分按照《合同法》中处理无效合同的方式进行后续争议的解决。虽然此种解释与《规定》处理相关合同效力争议的结果可能相同，但在法理上完全不同。既可以在法理上自圆其说，也可解决实务中的问题，且避免了政府过度干预市场之嫌，毕竟随着我国市场化的深入，外资企业股权转让合同如今也屡见不鲜，本就属于一般的民商事合同领域，对其效力与权利义务实现问题没必要设置过多的行政限制。在这个层面上讲，笔者认为行政审批适宜作为一种监管措施，在合同权利义务结束前对合同是否有效做出判断，并对合同内容的合法性进行判断和修正。

四、 经行政批准的外商投资企业股权转让合同效力确认问题

那么经行政批准的合同就一定有效吗？合同得到批准的情况下，若当事人对合同的成立产生异议，如何解决？笔者认为，在上述“区分原则”的基础上讨论该问题是比较方便和合理的。外资企业股权转让合同的成立是一个相对独立的原因行为，其效力等均可适用《合同法》，若产生《合同法》上规定的可撤销或无效情形，自然可以适用《合同法》相关规定解决合同效力问题。此外，若该类须经批准的合同本身出现瑕疵时，就算已经通过行政审批也不能因此否定其效力瑕疵。换句话说，当事人对合同本身效力产生的异议与行政机关的审批行为并无关联，无论是否经审批，合同的效力问题都会存在，因此对于合同本身成立时效力瑕疵问题应该由法院来审查。若确实出现可撤销或无效情形，法院可依法判决该合同效力。若有效，则可继续履行；若无效或可撤销，可以根据当事人的请求决定是履行还是宣告无效。若宣告无效，则行政机关的批准也不能挽回合同自始无效的性质。表面上是司法权否定了行政权，但实质上在此类合同效力的确认中，司法权仅涉及到对民商事合同效力的审查，并非针对行政审批机关审批的内容，因此这样的诉讼仍属于民事诉讼，符合司法权应有之义，也可以弥补行政审批机关无法顾及到合同签订过程中可能出现的瑕疵问题这一缺陷。