刑事诉讼法官调查权探讨

摘 要 刑事审判中法官的主要职能是使事裁判权，对控辩双方所出具的证据进行认定并作出裁判，其职能决定了法官必须处于超然中立的地位。但是在司法实践中，控辩双方举证冲突仍然有纰漏，在双方无其他证据来证明事实时，法官能否在庭审之中或者庭审之外对证据进行核实及调取？这便涉及到法官调查权的问题。对此英美法系国家，大陆法系国家以及我们国家存在着不同的立法及处理方式，本文旨在通过对法官调查权的简要分析，并对比中外立法，对我国法官调查权的发展提出一些建议。

关键词 法官 调查权 利弊平息

作者简介：李D，广西师范大学2013级诉讼法学研究生。

一、刑事诉讼法官调查权的概述

法官调查权的范围，不可过于宽泛，如法官可以确定证据调查的范围和顺序，要求控方和辩方在原有基础上进一步举证、质证；发现新证据、事实时恢复的法庭调查，虽然在客观上对于案件事实的查明起到帮助，但是并不是出于法官的主观心证运用职权进行的调查以及核实的行为，它们与庭审指挥权存在交叉，但绝不相同。

故而，在定义法官的证据调查权时，应当分为狭义的法官调查权与广义的法官调查权。前者指的是为了查明案件真相、澄清证据或者照顾处于弱势的被告人依照职权而采取的核实证据的庭内以及庭外的调查权的行为，如：询问证人、鉴定人和被害人；向有关的企事业单位、侦查机关调取相关的书面证据；再次传唤出庭过的证人、被告人到庭再次作供、陈述；庭外收集核实证据等。后者不进包括狭义的证据调查权，还包括法官实施的一切对法官心证未明的特定事实及有利于案件事实真相查明的措施。

本文研究的法官调查权应当属于狭义的法官调查权，因为狭义层面的调查权可以更为鲜明的体现出法官的行为是依照职权而为的，于法有据的，并不是依照内心喜恶进行的随意调查，这样并不违背法官在审判过程中的中立角色。所以，法官调查权的概念是指法官在刑事庭审期间（庭内和庭外），出于查明案件事实照顾被告人需要，依照法律规定，依职权采取的核实、调取证据的一系列活动。

二、中国刑事诉讼法官调查权利弊评析

（一）法官调查权存在的理由

法官调查权，无论在任何诉讼模式中，都是法官履行其案件事实查证责任的一种比较特殊的方法，新《刑事诉讼法》新增了一系列的强制证人出庭制度，增加了法官对证人强制传唤出庭的权力，随着这种权力的增加，必然使得我国刑事审判中证人出庭率低的现状有所改善，对于查清案件事实真相，减少错判误判的司法公正是有着积极作用的。

在实物证据调查方面，法官可以依申请或者依职权进行证据的核实，其积极意义在于当某一事实对案件定罪量刑有着重要意义，而控辩双方对此举证的事实相互排斥难辨真伪，又或者当被告人一方处于弱势地位，难以举出证据证明自己有罪或罪轻，则此时法官对证据核实真伪的权利，对于公正审判来说，是不可或缺的。在我国的刑事审判中，或多或少的容易忽视被告的合法权益，法官核实证据的职权，可以在很大程度上平衡控辩双方的不平等关系，所以这项职权的存在更有利于实现程序公正和实体公正。

对于法官庭外证据调查权来说，在庭外进行必要的证据核实，进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结，更有利于保护证据的完整性，同时，在刑事附带民事案件的赔偿中，对被告人财产的核实、冻结，有利于对刑事附带民事原告人（被害人）执行赔偿，在公正审判的同时也保证了对被害人的抚慰达到最优。

（二）法官调查权不足之处

在对证人的询问这个问题上，严格来说，我国刑事审判中对证人的调查只是规定了发问以控辩双方为主，采取主动询问和反询问的方式，同时规定了一些询问的规则。事实上，并没有具体区分控方证人和辩方证人，难以建立有效的询问规则。而有关的法律法规也没有规定再次询问的情况，“诱导式询问”的具体规定如何也都并未明朗。

关于传唤证人出庭方面，控辩式的庭审制度必然要求控方承担较为严格的证明责任，被告方有时也承担一定的证明责任（如巨额财产来源不明罪中证明自己的财产是合法收入），所以传唤证人出庭应当是控辩双方都有的责任，但是法律并没有规定控辩双方传唤证人出庭的责任，这必然会有缺陷。如，法官检察官可能就是否应传唤证人而存在互相推诿的情形。此外，我国现行的刑事诉讼法中虽然规定了强制证人出庭和证人保护的规定，但是具体的《证人保护法》还并未出台，对于对出庭证人进行保护、补偿其作证所花费用的具体办法扔在酝酿当中，这势必会导致在一些罪行较为轻微的案件中，由于强制证人出庭较为繁琐，而对证人又没有必要的保护和补偿，所以导致证人仍不愿意出庭作证的情况。

对于法官庭外调查权，也是存在诸多问题，首先，根据《刑事诉讼法》第191条，法官庭外证据调查权只能是“核实”证据，换言之法官无法依职权或者依申请在庭审以外向有关单位和个人收集、调取证据的权利，从本质上说，此项权利并非是“调查权”，而是“核实权”。其次，法官的庭外调查权手段十分有限，法官不可以在庭审之外询问证人、鉴定人、被害人，有时强制其出庭作证，这必然会降低审判的效率。其三，根据《刑事诉讼法》第191条规定，“合议庭对证据有疑问”时，才可以启动庭外调查，对于什么是合理疑问的标准，仍然有待进一步的明确，否则将会使得法官调查权带有过强的职权色彩。

三、我国刑事诉讼法官调查权的完善

（一）法官庭内证据调查权的完善

3.法官调查实物证据的权力。有关的法律规定，当庭出示的物证、书证、视听资料等证据，应当先由出事证据的一方就所出示的证据的证据来源、特征等作出必要的说明，然后由另一方进行辨认并且发表意见。控辩双方可以围绕出示的证据进行辩论和质证。所以对于法官调查实物证据的权力，应当适当的进行一些限制，此时法官所承担的角色应当是较为中立的，无需在庭审中进行过多的干预。从而使举证、质证的责任让控辩双方尽量多的承担，以达到维持中立的目的。

（二）法官庭外证据调查权的改善

1.法官庭外核实证据。我国刑事诉讼法规定，当合议庭对证据有疑问时，可以休庭，在庭外调查核实证据。核实证据，是为了查明案件事实的需要，可以核实该证据的证明能力，也可以核实该证据的证明力。但是，法官不能核实起诉书之外未指控的事实。在现有情况下，法官对庭外证据核实的职权，应当予以加强。如法官可以组织庭外对证人（包括鉴定人、被害人）进行质证。虽然刑事诉讼法已经规定证人强制出庭制度，但是正如前文所述，该制度并未完善，并且保护证人制度也并没有完全建立。所以更好保护证人的方法则是在庭外质证。庭外质证的地点可以选择在证人家中，在证人单位等证人愿意的地方，质证应当在法官主持下，由控辩双方共同在场主导证人的询问，后由书记员记录成笔录。庭外质证的优点在于，除了可以核实证据，查明事实之外，让证人有一个较为舒展的作证环境，避免了一些外在因素的干扰，可以使得证人得到一定保护。

2.法官庭外调取证据。我国刑事法官目前仍不能再庭外调取新证据，如果我们把法官庭外调查权的证据作广义的理解，则庭外调取证据应当也是庭外调查权的重要组成部分。因此，在完善法官核实证据权力的同时应当也要完善。法官庭外核实证据的过程中有可能会发现新证据（人证或物证）。由于法官在核实证据时控辩双方都是在场的，作为法官，此时应当尽力保持着法官的中立角色。因此，当发现新证据时，法官根据实际情况，可以要求控辩双方各自进行提取。法官亦可以直接让控辩双方直接在庭外对新的证据进行举证、质证，从而避免在法庭上再次进入法庭调查阶段，在提高审判效率的同时，也保证了公平公正。

3.法官庭外保全证据。因为辩方在取证能力上较为薄弱，很有可能导致取证困难，并且刑事诉讼中的一些证据可能会随着时间的推移而随时消灭，辩方参与到刑事案件的时间相对于控方较晚，因此赋予辩方在庭审前申请法官调取证据的权利显得十分必要。要强化辩方的取证能力，保证庭审的公平公正，赋予辩方申请法院调查取证的权力是必须的，但是申请应当在庭前申请，只有这样才不会过于影响审判的进行。