适用《行政处罚法》第27条“撤销”行政处罚的行为研究

摘 要 建筑物防雷装置设计未经气象主管机构核准而擅自施工，不仅对人身、财产的安全构成隐患，也违反国家相关的法律规定。防雷行政执法者在对建设单位擅自施工的违法行为作出行政处罚决定后，又考虑到其纠正违法行为的情形，依据《行政处罚法》第二十七条的规定“撤销”此行政处罚的行为值得讨论和反思。本文针对此问题，结合典型案例，对防雷执法者的“撤销”行为在法律适用上进行评价，指出该行为损害的法益，列举可能造成的消极后果、分析行为产生的原因，并提出应对措施。

关键词 行政处罚 防雷装置 设计审核 违法撤销

作者简介：贾晋杰，中国地质大学（武汉）法学硕士，武汉市气象局，研究方向：宪法学与行政法学；李F，武汉市气象局。

一、典型案例引入

二、案例中“撤销”处罚的法律适用评价

（一）从法律适用理由进行评价

根据《行政处罚法》的第二十七条：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。显然，对此款法律条文的正确适用，需理解不予行政处罚的违法行为的构成要件。即违法行为轻微、社会危害轻微和违法者已及时纠正违法行为三个要件必须同时满足。

“以人为本”主张人是发展的根本目的。本案中，建设方未按法律规定申报防雷装置审核，此行为产生的原因可能是防雷装置设计缺失或未达国家相关标准，建筑物防雷隐患突出，随时有可能遭到雷击并威胁人身财产安全。这与我国《宪法》所赋予的保护居民人身安全和财产安全的精神背道而驰。人的生命无价，所有法律都应保障生命的庄严和神圣。建设方以非法私利对抗国家的法律及政策，违反了法律的规定，危害了行政处罚制度。本案中出现了建筑物已在建设过程中但建设方还未及时申请防雷装置审批的情形，破坏了国家行政审批制度的完整。因此，本案中建设方的违法行为不应视为程度轻微。评价一个行为是否具有危害后果，不能只把经济因素作为唯一评价标准。笔者认为，维护、遵守法律规范，遵守法律义务的自觉性丧失可能会带来比经济方面更严重的危害。违法行为若及时纠正则不予行政处罚，因此认为“及时”纠正的时间节点是在行政处罚作出前。本案中，行政处罚决定已作出，建设方才去补办审批，超过了这一时间节点。至此，笔者认为建设方的违法行为虽没有造成直接经济上的危害，但不属轻微且未及时纠正，气象主管机构据引《行政处罚法》第二十七条来“撤销”处罚，缺乏法律理由。

（二）从适用结果进行评价

不予行政处罚和撤销行政处罚是两个不同的法律概念。不予行政处罚是免除了违法行为违法性，是指因有法定事由存在，行政机关依法对有某种违法行为的当事人不适用行政处罚的情形。尽管违法行为在外在形式上与某种违法行为具有相似性，但本质上仍然不失为合法行为。而撤销行政处罚的法律依据是《行政处罚法》第五十四条第二款：公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。可见，撤销行政处罚适用的情形是在行政处罚决定作出后，是由于行政机关自身错误，导致行政行为缺乏所应具备的主体合法、内容合法、程序合法三要素的其中一个或一个以上。不予行政处罚和撤销行政处罚的区别在于：前者决定的作出是在行政处罚决定作出前，而后者是在行政处罚决定作出后。前者作出是因为符合法定条件的相对人违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，而后者以因为行政机关所作行政行为的过错为前置条件。本案中，气象主管部门的“撤销”行为的理由是违法者的补办相关防雷装置设计审核行为，但此行为发生在行政处罚决定作出后，因此，“撤销”行为存在错误。

三、案例中“撤销”处罚行为损害的法益

“撤销”处罚行为损害的法益主要有四个方面：第一是法律的权威性。法律一经颁布就应严格遵守并有效执行。本案中，对未申报防雷装置行政审核的行为进行行政处罚是合法有效的。但是，行政处罚作出后，基于违法者的补救行为而撤销行政处罚，不符合法律规定。实质上，建设方的违法行为并没有得到任何处罚，法律没有得到正确实施，法律的权威性受到了来自违法行政行为的挑战。第二是行政行为的确定力和拘束力。有效成立的行政行为，具有不可变更力，即非依法不得随意变更或撤销。在行政行为成立后，即产生法律上的约束力，有关人或组织必须遵守、服从。主要表现为对行政主体和行政相对人的拘束力。执法者无合法理由随意“撤销”处罚决定侵害了行政行为的确定力和拘束力。第三是公共利益。由于建设方延误报审防雷装置设计方案，导致部分防雷装置设计留下难以补救的安全隐患，考虑到雷电灾害巨大的破坏力，建筑物在投入使用后人身及财产安全等公共利益将可能受到严重损害。罚款的目的是为了惩罚建设方的违法拖延报审行为，从而对其所带来的公共安全隐患进行一种象征性物质补偿。执法者的“撤销”处罚行为实际上是取消了这种补偿，不利于公共利益的保护。第四是国家财产。《行政处罚法》规定作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。行政处罚成立后，罚款应直接上缴国家财政，所有权归属国家，该笔金额的性质应理解为国家财产，因此“撤销”处罚决定实际上是对国家财产的一种非法处分，情节严重的还应当被司法部门认定为犯罪。

四、案例中“撤销”处罚行为可能引发的消极后果

防雷行政执法既具有一般行政执法的共性，也具有基于防雷安全领域的特殊性。气象主管机构无合法理由“撤销”自身作出的行政处罚行为，不仅构成违法，情节严重的构成犯罪，还严重侵害了法律权威性和法治精神。虽然，公民法制意识提升已逐渐形成行政执法的合法性的重要监督来源。但是，建设单位作为“撤销”处罚的受益方，守法意识被淡化和模糊，无法有效实施监督权利。执法实践中，多个建筑物都来自同一建设方的情况较多，如果他们认为无论行政处罚是否做出，只要最后获得行政审批，之前的行政处罚便可以撤销，那么防雷行政执法的就失去了存在的意义。部分建设方未及时申报建筑物防雷装置审批，建筑物开工数月后甚至几近完工时才将申报材料交至审批窗口。依据行政行为的比例原则，届时将建筑物强制拆除再要求建设单位申报审批的可能性较低。因此，建筑物防雷装置设计错过了技术评价的最佳时间 。对于建筑物已施工部分的防雷装置的设计问题的整改已十分困难，建筑物内人身财产安全将存在长期隐患。对防雷装置设计风险防控的作用也大打折扣，后期补救不仅会耗时耗力，防护效果上也不尽人意。再加上建设方之间的互相比较心理以及共同传递的“打擦边球”心态，更是使得以后的防雷执法工作步履维艰。

五、案例中“撤销”处罚行为产生的原因

（一）来自执法环境

建筑物建设开工须保证设计方案符合国家有关标准，防雷装置属于建筑物的构成部分，所以开工前应确保防雷装置设计安全达标。从建筑物防雷装置设计审核的作用来看，防雷装置设计审批应在建筑物施工之前。在实践操作中，一些省份的建设部门明确规定建设项目获得施工许可证前应通过防雷装置设计方案审查。而其他省份在政策上则缺乏有力的支持。

另据《防雷装置设计审核和竣工验收规定》，负责防雷装置的设计审核的是县级以上地方气象主管机构，审核需建设单位提交的材料包括防雷装置设计技术评价报告。目前的现实情况是，气象主管机构认可的报告出具机构是其下设的防雷中心。由于技术服务需要建设方承担一定的费用，难免会让建设方对气象主管机构既从事技术服务又从事行政执法的的合理性产生质疑，延误了设计技术评价的时间和报送行政审批的时间，同时也超出了行政执法处理决定作出的期限。

此外，相关科普、法律宣传工作不到位。一些建设方并没有认识到防雷装置之于建筑物的重要性，简单认为报审只是跑流程而已，对此并不重视。虽然《气象法》很早就授予气象主管机构防雷行政执法权，但至今仍有建设方存在抵触，在执法过程中采取不配合的态度。

（二）来自执法者

执法者虽然对防雷相关法律法规条文内容比较熟悉，但对正确理解法律涵义，如何正确适用法律还没有较好掌握。其次是工作理念存在偏差，忽视了防雷执法和建设流程上的前后有机关联，单纯从是否办理防雷装置报审流程考虑问题，破坏了执法的规范操作程序，产生的严重后果不仅违法甚至可能犯罪，致使今后的执法活动变得十分被动，降低了执法工作的整体效率。

六、案例中“撤销”处罚行为的避免措施

第一，促进部门间积极配合。为了更好保障建筑物防雷安全，气象主管机构应加强与规划部门及建设部门之间的协调配合，充分利用防雷装置设计技术评价结论。第二，严格分离政事企关系。正确处理防雷行政执法和防雷技术服务之间的关系，在部门内部严格将两者分开，坚决杜绝出现“为部门执法”的现象。第三，强化上级监督管理机制。各级气象部门应配合上级气象部门及本级人民政府制定具体的监督实施方案，以行政管理手段确保防雷行政执法行为的合法性及合理性。第四，加强执法者理论学习。防雷执法工作应侧重保障防雷安全而不是执法效率，执法者的权力来自法律授予，任何执法行为的作出都代表国家利益，应该依法合规。因此，气象部门应定期组织执法人员进行培训、学习，以法学理论及法律条文的研习为主要内容，并加强应用考核。第五，加强防雷科普和行政执法宣传。定期或不定期走访企事业单位、社会团体及居民小区宣传防雷安全的重要性、防雷装置报审的必要性等，优化防雷行政执法环境。