论刑法的谦抑性及其运用

摘 要 刑法谦抑性原则是指立法者应当力求少用甚至不用刑罚，从而来获取最大的社会效益，并达到有效预防和减少犯罪的目的。因此，刑法的谦抑性是有限制的。只有在国家无法运用民事、行政法律调解的情况下适用刑法，这就是刑法所谓的谦抑性。刑法谦抑性理论不仅体现了刑法的指导思想、性质，对整个刑法立法、司法和理论解释都具有全方位指导功能。

关键词 刑法谦抑性 积极意义 适用价值

作者简介：屈灵玲，上海市徐汇区人民检察院。

纵观中国古代法制的历史，“重一奸之罪，而止境内之邪”思想经过千百年的沉淀已融入中华民族的血液。从我国现代司法实践来看，“严打”以及专项整治斗争轮番上阵，死刑案件层出不穷。与之相适应，判处缓刑、死缓的案件本应增多，然而事实却是司法实践中判缓刑、死缓的案件数量依然过少。这无疑彰示了我国刑法谦抑精神的缺失。

何谓刑法的谦抑性？陈兴良教授指出，“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚来获取最大的社会效益，并达到有效预防和减少犯罪的目的。”甘雨沛先生认为，“刑法的谦抑性是指‘慎重’，也就是压缩、简化的含义。”综上所述，刑法的谦抑性至少包括以下三方面的思想内涵。

第一，刑法调整范围的不完整性。法律只能调整一定范围内的社会关系。然而，即便是纳入法律调整范围内的社会关系，很大一部分也是通过民法、行政法。经济法等来调整的。这些法律通过立法来表明违反的后果，再加以经济责任、民事制裁、行政处罚等方式加以调节、引导，只有其中一小部分的社会关系是通过刑法来调节的。

第二，刑法调整手段的最后性。中外法制史都表明了刑法在所有的法律中是最后一道防线。刑法以刑罚作为最主要的制裁方式，也经历了一个调整所有社会关系到调整局部社会关系的过程。社会关系的绝大部分都是通过民法、经济法、行政法等其他的法律来调整的，刑法是法律中的最后一种调整手段。

第三，刑罚制裁方式发动的克制性。世人都知道刑法调整社会关系的手段就是刑罚，但是，刑法的谦抑性立足于相对主义和刑罚个别化原则。从维护人权和保证社会秩序稳定的角度来说，某些犯罪行为的调整并一定需要重罚，即使是必须使用重罚，也应讲求谨慎和克制，如果可以选择刑法的种类和轻重程度，也应当使用较轻、较缓的刑罚。

刑罚之所以要受到制约，一方面根据相对论的观点，它势必在某种程度会带来一定的负面作用，另一方面使用刑法也会使公民受到一定的侵害，这样刑法就会沦落为侵害社会的一种新的危害。由于考虑到刑罚可能衍生危害所以刑法必须具有谦抑性。刑罚谦抑性内在要求在刑事司法上体现是，如果适用较轻的刑罚就可以达到惩罚犯罪的效果，就没有使用较重刑法，这也是体现出刑法谦抑性的内在要求。在刑事司法上， 谦抑性原则在刑事司法过程中体现为司法机关应在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，适度可减不必要的犯罪认定或者抑制不必要的重型主义倾向。

疑案在刑事司法中遇到的情形主要有三种，一是此罪与彼罪有疑难的案件；二是罪与非罪案件；三是罪轻与罪重案件。什么是疑罪？疑罪指的是难以确定是否犯罪，经过公安、检察机关等相关部门的侦查，被告人是否犯罪难以确定，没有充分确凿的证据加以佐证，既不能排除被告人没有犯罪的可能性，也没有强有力的证据加以支持，这就是疑案。在这种情况下，无罪推定原则应运而生。它的主要目的是为了让被告人收到刑罚的制裁，并不是为了揭露事实真相 。然而，在当前的司法环境下，在我国疑罪从无的理念仍然需要一个成长的过程，从小的来说，司法工作者在实践工作中要转变司法理念并推进这方面探索与实践，从大的来说就要求对整个司法环境作出相应的调整。

然而，当前社会上往往会发生一些“民愤”阻挡“疑罪从无”的情形。某一个案件，如果法院作出证据不足的无罪判决或检察机关做出不起诉决定或公安机关做出撤案的处理时，来自被害方的家属、亲友，或围攻公、检、法的办公场所及办案人员，或者上访、寻求媒体介入，或阻塞交通、上街游行，甚至自行“报仇”原则。面对这样的“民愤”，司法机关推行“疑罪从无”往往就如履薄冰、如临深渊，就有可能导致“疑罪从有”、“疑罪从轻”、“轻罪重判”，就有可能出现冤案。

除了“疑罪从无”，谦抑性原则还有另一种表现形式――“疑罪从轻”，即当事实在罪与非罪之间存在疑问时，认定无罪，体现的是“疑罪从无”；当事实在轻罪与重罪之间存在疑问时，以轻罪处理，当事实在是否具备法定从轻或从重情节之间存在疑问时，认定从轻情节或者不认定从重情节，体现的是“疑罪从轻”。“疑罪从轻”符合刑法的原则及目的。 刑法的原则包括罪刑法定、罪责相适应、人人平等、公平正义等原则，既要求保护行为人的合法权益，也要求预防、惩罚犯罪。 根据刑法的谦抑性原则的“疑罪从轻”采信证据认定事实并据以定罪量刑，可能会出现司法机关认定的法律事实及罪名与客观事实及应适用的罪名不相符，但这并不因此加重对被告人的处罚，且能使有罪的人得到刑罚，在保护行为人的合法权益与预防、惩罚犯罪之间取得了平衡。

如何在司法过程中的体现刑法的谦抑性这一精神呢？

首先，严格刑法的谦抑性原则的适用条件。只有在有足够的证据导致合理怀疑的情况下，才能适用该原则，如果某种怀疑只是一种猜测，则不能视为合理怀疑。所谓的合理怀疑应同时符合两个条件：第一，合理怀疑是基于证据，而不是纯粹的主观猜测；第二，合理怀疑是指没有确凿、强有力的证据支撑，假使证据已经足够便也不存在合理怀疑了。 其次，如果对行为人的主观状态存在疑虑，刑法的谦抑性原则就应该受到合理推定的限制。也就是说，根据刑法上的规定要求行为人在实施某一行为时必须是明知或者具有某种特定的目的，但是行为人却辩称自己并不知晓或者没有这种特定的目的，这样便出现了疑问，这是就不能简单的适用“疑罪从无”认定行为人主观上不明知或者不具有该目的，而应根据客观事实做出合理推定。

另外，在无法区分轻罪重罪的情况下，如何适用刑法的谦抑性原则。当事实在此罪与彼罪之间存在疑问，而此罪与彼罪的量刑轻重又相同时，显然无法简单的套用“疑罪从无”或者“疑罪从轻”，在这种情况下，司法机关应如何适用刑法的谦抑性原则。司法机关首要应考虑的是“证据优势原则”，即看证实哪个罪的证据更充分一些，就采信哪部分证据认定具体罪名。在两部分证据基本相当的情况下，则应采纳被告人的辩解，因为被告人的力量与强大的国家机关相比，显得十分弱小，当发生刑事案件时，公安、检察机关的侦查能力、强制措施与执行力量远远胜过被告人的辩护能力、防御措施与保护力量，我国刑法也规定，刑事案件中，检察机关作为公诉机关应对其认定的犯罪事实进行举证，因此，如果司法机关无法推翻行为人的辩解，那么就只能采信行为人的辩解。

当今国际社会越来越注重人权，讲求要实现人权的自由、人权的保障，这样谦抑主义的发展势在必行。中国，无论是当前发展的实际需要还是司法规律的发展，谦抑性的发展是极具必要性的，谦抑性的存在既具有必要性也具有可能性。第一是客观环境的要求，目前我们国家已经加入了WTO，也加入了相关的国际人权组织，为了适应国际发展的大方向，这就要求我国的刑罚也作出相应的调整。第二是民主政治发展的需要，目前民主观念已经深入人心，这就在某种程度要求谦抑性的存在。第三谦抑性是发展市场经济的内在要求。市场经济最主要的要求就是效益的最大化，所以在市场经济条件下，如果采取较轻的刑罚就可以达到维护社会秩序稳定的效果，在较轻刑罚与较重刑罚两者之间做取舍的话，采用较轻刑法何乐而不为。第四是随着立法的日益丰富和完善，国家对某些危害社会的行为制裁手段越来越多元化，这便是使得刑罚手段的适用范围也相应的锁紧。

我国从古至今收到重刑主义的影响，社会大众在社会治安不稳定的情况对刑罚起到控制犯罪也是给予了很大的期望，这势必会使得重刑主义有所抬头。然而，社会治安状况恶化固然与刑法惩治力度有关，但与相关法律不完善也有关系。因此，在此种情况下，确立理性的刑法的谦抑性理念和适用势在必行。作为一名检察机关的工作人员，在实际承办案件的过程中，因为不懂法犯罪、不知法犯罪的情况时有出现。这些犯罪分子因为对法律知识的缺乏，法制意识的淡薄，在实施犯罪的时候却对自己的行为定性毫无概念，往往在被采取强制措施才后知后觉意识到自己的行为是犯罪。这样的犯罪分子他们的主观恶性不是很大，经过一定时间的改造之后也能够重新成为一名守法的公民，因此对这类犯罪分子在法律规定的框架内实施较轻的刑罚往往起到事半功倍的效果。俗话说，恻隐之心人皆有之，这并不是指执法者可以作出不公平、不公正的决断，而是指在法律的框架内，用合适的刑罚达到惩治犯罪、维护社会秩序稳定的效果。反而如果对他们施以较重的刑罚可能会导致他们厌恶社会，产生不良的心理情绪，反而可能会影响社会秩序的繁荣与稳定。从另一方面来讲，刑法的谦抑性也是当前世界刑法发展的一个趋势，国际上很多国家已经废除死刑，一方面是基于人权保护的考虑，但也是刑法谦抑性的一种体现。中国虽然并没有废除死刑，但是也不能违背世界发展趋势，也应当在立法、司法中体现出谦抑性原则。刑法作为一种调解社会关系的手段，其最终目的是为了维护社会秩序的繁荣与稳定，如果使用较轻、较缓的刑罚便可以达到维护社会秩序的目的，就没有必要使用较重的刑罚。较重的刑罚的确在某种程度上会达到威慑的效果，但这并不是一种长久之策，威慑程度的发展态势职能越来越使人害怕，这也与当前世界刑法的发展趋势背道而驰。同时，在当前市场经济的大环境下，如何获得效益的最大化也应该在刑法中有所体现，刑法谦抑性的内在要求与市场经济的要求如出一辙，因此在市场经济的大环境下推进刑法的谦抑性原则也是无可厚非的。市场经济讲求开放性与竞争性，这样要求刑法为市场经济的发展创造一个轻松的环境，这有利于市场经济朝着好的方向发展，这也是世界经济发展的大方向。因此，笔者认为刑法的谦抑性原则不仅应当在立法中有所体现，也应当在实际司法中加以更大的体现，作为一名工作在一线的司法工作者，更应该在实际的执法办案中贯彻这一理念，在政治犯罪的同时达到维护社会秩序稳定繁荣的效果，已达到刑法作为法律调整社会秩序这一终极目标。