浅析竞价排名中的广告法律问题

摘 要：近年来竞价排名得到人们的普遍关注，它作为一种新兴的商业模式一度被业界誉为中小企业发展的利器。但随着百度被卷入巨大的道德漩涡之中，竞价排名制度的也开始遭到质疑，这表明其确实存在许多亟需解决的问题，本文拟从法律方向展开探讨研究。

关键词：竞价排名；违法广告行为；法律制度

竞价排名的技术基础是搜索引擎。排名指的是商家购买搜索引擎中的关键字先后顺序，按搜索引擎点击进行计费的一种服务。这种方法最早在98年由美国Overture公司率先推出。搜索引擎排名有两种模式：固定排名和竞价排名。固定排名是商家向搜索引擎服务商一次性交纳一定费用，保证在特定服务期间内，企业指定的关键词排名在搜索结果页面指定的位置或范围内。搜索引擎广告发展初期，由于没有巨大的流量作为盈利保证，因此搜索引擎服务商基本都采用固定排名。随着网络的普及和企业对网络依赖的加深，竞价排名渐渐成为主流方式。

1 竞价排名的法律性质

1.1 竞价排名的概念

竞价排名是企业在搜索引擎购买关键词，当消费者搜索这些关键词时，企业的推广内容就会出现在消费者的面前。实际上它是一种按效果付费的网络推广方式，竞价排名的广告投放者可以根据每个点击出价高低确定排名，并且按照点击次数收费。它的营销方式由百度在国内率先推出，之后包括谷歌、雅虎在内的国内著名搜索引擎网站全部使用了竞价排名的营销模式，其中百度的竞价排名收入已经达到了其总收入的90%以上。竞价排名的推广效果具有很强的针对性，客户主动寻找、针对性的搜寻信息是其突出特点。

中国搜索引擎业的行业领导者百度公司，借助竞价排名，近年来迅猛发展，以百度为例，首先需要客户在网上申请，提交拟竞价的关键字和排名，然后百度会对客户一个账户，客户缴纳开户费和一笔点击预算费之后就可以开始竞价排名推广了。它的最终目的是确保以其选定的关键词进行搜索时，付费越多的客户网站链接排名越靠前。一句话概括：竞价排名是一种按效果付费的网络推广方式。

早在2002年，美国联邦贸易委员会在致搜索引擎服务商的公开信中明确指出，搜索引擎基于竞价排名的那部分搜索结果与自然搜索结果区分开，对前者予以清晰且显著地标明。此外，美国两大搜索引擎服务商（Google）和雅虎（Yahoo）都把竞价排名直接称之为广告服务或者广告竞价，谷歌还特别向客户声明，购买这种服务必须遵守相关的广告法规和政策。

在我国，竞价排名属于广告还是网络服务行为，搜索引擎厂商和用户，有关专家、学者争论不休。百度官方始终坚持竞价排名是一种“技术服务”，而不是“广告服务”。然而笔者认为，无论是从其本质还是功能来看，竞价排名都是一种广告行为。

1.从竞价排名的外在特征看。我国《广告法》第二条第二款：本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告。竞价排名符合商业广告的一般特征：以营利为目的；传播商业信息；需要支付广告费用；通过一定的媒介和形式。从这一层面来说，竞价排名实则是一种广告。

2.从竞价排名的本质属性看。竞价排名服务表面上是出售关键词，但其本质却是在拍卖广告位，类似于中央电视台黄金时段的广告招标。实际上竞价排名是技术和商业共同作用的产物，已经不是单纯的搜索技术，而是人工在干预。

3.从竞价排名的作用看。对商家来说，参与竞价排名就是企业为了扩大自己的知名度，促进其产品或服务的销量，而吸引网络用户的注意。对于消费者来说，因为互联网上的信息鱼目混杂，不通过搜索引擎很难找到自己需要的内容。因此竞价排名服务不仅仅是对客户网站的技术链接，它在搜索结果中明星为客户作了广告宣传，起到了引导消费者购买其产品或服务的作用，其引导作用突出表现在两个方面：一是标题，即用户在搜索结果中通常点击的内容；二是标题下面的简短描述。为了让客户的推广信息更引人瞩目，服务商为客户提供了很多优化技巧来提高创意的制作水平，比如在标题中尽量插入关键词，凡是与用户检索一致的关键词，在搜索结果中会以红色显示，即百度所谓的“飘红”。这两部分内容毫无疑问是在宣传介绍客户的产品或服务。从实际体验来看，网络用户除了受位置因素影响更多地选择点击搜索结果页的第一项，通常还会根据这些内容来判断哪一项搜索结果更适合自己的需要，进而选择点击。所以说，竞价排名的这些内容实实在在地影响了用户的认知和行为，其实质就是在推广客户的产品和服务，已经起到了广告的宣传引导作用。

2 竞价排名的缺陷以及违法广告行为

2.1 竞价排名的诸多缺陷

2008年11月，中国中央广播电台的“新闻观察”栏目连续两天就百度竞价排名缺乏诚信和误导消费者进行了探讨。据权威的搜索引擎营销公司Iprospect报告显示：在美国，超过80%的网络用户不会查看搜索结果第三页以后的内容。人们往往对排名靠前的企业更加信任，认为他们更有经营实力。这样排名较后的网站就很少有机会被浏览。企业为了利益最大化，更希望通过竞价排名来提升企业的短期利润，并树立和培育企业的声誉。本质上，竞价排名是企业间竞买向消费者传递自我信息的优先权。企业通过信息传递来实现企业的营销目标。然而随着竞价排名网络方式的应用普及，其缺陷也逐渐暴露。

首先：竞价排名不是以消费者为导向。搜索引擎的出现与发展本质是为了满足消费者快速准确的找到自己所需的信息。但是目前以商家投入资金的多少来决定竞价排名，实际是为了满足商家的需求。这样就导致搜索出来的信息并不真实，相关性不强，信息不可靠。

其次：竞价排名商业欺诈可能性较高，搜索引擎的关键词广告是按点击量付费，如果点击量能真正反应消费者流量，那么竞价排名对于广告投入的商家来说是一个有效的广告途径，特别是恶意点击。

2014年人民网也在《民营医院为何热衷百度竞价排名》一文中作出报道：大部分民营医院都会选择在百度上购买推广服务，包括竞价排名、网盟以及品牌专区等。其中，竞价排名最为普遍。医院的方式通常是通过竞价某个疾病名称，获得出现在搜索结果页前几名的位置，以期被患者看到。点击该医院网站后，一部分患者会接受弹出的“商务通”对话（一种网页的即使通讯工具），进行咨询，进而转化为真正的病源。而百度推广自称：“推广信息出现在何处，是由出价和质量度共同决定的。”尽管百度说是质量度高的会靠前，但质量度是个什么，没有一定标准。并且发布在推广页面的信息是否得到百度的审核，答案也都是未知的。因此更加无法确保竞价排名的真实有效性。

2.2 违法广告行为

在竞价排名中主要存在以下违法广告现象：

（1）虚假广告。从世界范围内看，各国都对市场竞争中存在的虚假广告行为作出了相应的规定。例如，美国联邦贸易委员会关于虚假广告的定义：虚假广告是指任何具有误解、省略、引诱或其他可能误导大批理想消费者，使其受到伤害等一系列情形的广告。虚假广告对产品的品种、质量、性能、价格、规格、用途、等等做虚假宣传，欺骗和误导消费者。我国《广告法》第四条规定：广告不得含有虚假的信息，不得欺骗误导消费者。网络广告与传统广告相比，由于网络广告发布者来源众多，成分复杂加之制度设计缺失造成的政府职能部门难以监管，导致其公众可信度较低，同时也为虚假广告行为的滋生提供了理想的环境。竞价排名中最具代表性的虚假广告有两类：一是竞价排名中所宣传的产品内容与实际明显不符，消费者利用竞价排名中的链接进入商家网站后发现其出售的商品与竞价排名中所列举的信息并不一致；二是产品信息虽然一致，但产品本身存在严重的虚假宣传。

（2）违禁广告。我国《广告法》第十六条规定“麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品不得做广告。”烟草广告在第十八条规定“禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。”但是在网络上这些广告却非常泛滥，甚至有些商家可以偷换概念，购买一些不相关的字词作为自己的产品竞价排名广告中的关键字。

（3）无照经营的广告。要想经常广告业务，按照我国的法律规定，应取得《营业执照》和《广告经营许可证》。如果要想经营医疗器械、药品等产品广告，必须要经过特殊的审批程序。然而在互联网中经营广告业务，任意一家网站如果技术过关都可以通过竞价排名形式发布广告或者经营广告。因此，网络上一些网站超范围经营甚至无照经营现象大量出现。

3 竞价排名的监管现状

3.1 相关竞价排名案件缺乏确定的法律指引

竞价排名在现实适用中出现诸多困境，两起看起来似有关联的案件，因为缺乏统一的法律指引，往往会出现了两种不一样的审理结果。现行法律制度难以直接适用于百度的竞价排名业务。

3.2 现行法律无法有效规制竞价排名行为

《信息网络传播保护条例》第23条：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。 显然，该条的规定仅在网络公司明知链接网站存在侵权行为时承担责任。而没有明确链接发布之前事前的审查注意义务，搜索引擎公司可以依据此条规定主张 免责。

《侵权责任法》第36条：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。这些规定都难以直接认定搜索引擎公司的责任。

4 竞价排名的法律调整

（一）完善现行广告法律制度，尽快将竞价排名确立为广告，纳入《广告法》的调整范围。

目前竞价排名存在诸多问题，但是却缺乏对其有效的规制。应该根据竞价排名的性质，将其确立为广告，一系列广告法规都可将其纳入调整范围，防止法官在判定此类案件中无法可依，影响司法的公信力。

（二）修订《广告法》制定专门的《网络广告法》以更好适应网络环境

我国现行《广告法》是1995年施行的，已经远远不能满足当今社会的发展需要，尤其是近十年来互联网产业的迅速崛起，这使得法律对这部分产业规制的空白。同时，互联网广告在自身发展的过程中，形成了一些独特的发展特性，法律也应该及时作出调整制作一部《网络广告法》。

（三）加强行业自律，竞价排名广告应当具有相当的识别性

对于竞价排名广告，应当在醒目位置标注“竞价广告”，不得故意误导公众。竞价排名结果与自然搜索结果应当分开排列，可在正文的空白地带设置专门的区域投放竞价排名。加强行业自律，不得恶意屏蔽搜索结果：除遵守国家相关法律和政策外，不得恶意屏蔽搜索结果，人工干预信息传播；不得购买恶意关键词：不能出于不正当竞争的原因，恶意购买他人合法持有的关键词。