政府部门法律风险防控实务

摘 要 十八届四中全会后，依法行政被提至空前高度，政府部门法律风险日益突显，如何发现并有效防控法律风险成为政府部门需要重视的工作之一。本文作者作为政府部门法律服务提供者，根据工作实践，提出对政府部门法律风险进行节点梳理，并根据梳理结果，为政府部门构建风险防控机制，建议将风险防控机制通过政府风险管理体系予以运行，为政府部门排除法律风险。

关键词 政府部门 法律风险 节点

作者简介：杨波，成都大学政治学院讲师，四川刘范杨张律师事务所高级合伙人、律师；杨燕，四川刘范杨张律师事务所执行主任、律师。

一、政府部门风险概述

从形而上的角度讲，政府行为涉及政治风险、社会风险及法律风险。任何一个政府行为的作出，只有综合考虑前述三个风险才有可能取得良好的社会效果。从形而下的角度讲，根据政府部门职责职能的划分，可以分为业务风险、安全风险及综合风险。业务风险为政府部门职能项下的专业风险，是政府职能区别带来的该部门特有的风险；安全风险包括人、财、物的安全，每一个政府部门都涉及；综合风险是除业务风险、安全风险以外的，政府部门内控机制中可能出现的风险。只要政府部门存在，不管其履职与否，其行为必然伴随着风险，十八届四中全会后，法治政府的要求将政府法律风险提到了空前的高度，政府部门只有建立包含形而上及形而下两个层面的法律风险防控机制，才能有效降低执政风险。

二、政府部门法律风险节点

在为政府部门提供法律服务的过程中，我们对政府部门的法律风险进行了梳理，认为政府部门的法律风险节点至少应当包括：

表-1政府部门法律风险节点

三、政府部门法律风险关键节点

我们将从以下10个关键节点来阐述政府部门法律风险：

（一）系统风险

行政公职人员，特别是政府部门领导干部，应当具有全局思维，形成系统风险观念，即政府部门所设处（科）室均是该政府部门的有机组成部分，任何一个处（科）室的法律风险意识及法律风险防控机制出现问题，均可能引发“蝴蝶效应”，导致社会公众对该政府部门的负面评价。以“城管”为例，城管执法大队仅是城管部门的内设处（科）室，但其粗暴的执法方式引发的却是整个社会对城管部门的信任危机。

（二）岗位风险

依法履行岗位职责是每位行政公职人员应尽的义务，上至政府部门的最高领导，下至普通公务人员，在履行职责的过程中，稍有不慎就可能触及法律底线，轻则违纪，重则违法犯罪。因此，与岗位相关的法律、法规、政策等，每位行政公职人员均应熟悉并谨慎对待，特别是其中的“红线”部分。某机关在食堂改建的招投标过程中，负责该招标的工作人员与政采中心人员串通，为供应商量身订作招标文件，该机关负责人对此视而不见。在该食堂工程施工过程中，供应商的工人不幸摔下身亡后供应商逃跑，该机关对死者家属予以赔付近100万元。该机关负责人、负责该招标的工作人员被依法追究法律责任。

（三）规则风险

《四川省行政规范性文件制定和备案规定》及《成都市行政规范性文件管理规定》均对行政规范性文件制定程序作出了明确规定，2015年5月1日即生效的新的行政诉讼法亦将行政规范性文件纳入行政诉讼时一并审查的范畴，对政府部门而言，对行政规范性文件的管控的要求提高了，风险也增大了。

（四）执法风险

对于有行政执法权的政府部门而言，行政执法风险是该政府部门最易引发行政复议及行政诉讼风险的点位之一。行政执法程序的合法性及行政执法方式的合理性最为引发社会关注。其中关于行政执法文书、行政执法的权利救济告知义务及行政执法文书的送达是最易出现风险的地方。因行政执法程序及行政执法文书瑕疵所导致的具体行政行为被诉、被撤销对政府部门而言，就是犯了低级错误。 （五）合作风险

发展并服务地方经济是政府的重要职责之一，因此部分政府部门存在代表政府进行招商引资并签署合同的情形。同时，部分政府部门出于职能管控的需要，往往与其他法人主体之间还在存在合作的关系。在对外开展合作时，政府部门由于其具有政府管理职能的身份，其与一般民事主体的合作存在一定的特殊性：不以牟利为目的、肩负国有资产保值增值的责任、社会公共利益最大化等。因此，政府在对外合作中，对合作对象应当作充分的尽职调查，不能因为考评指标而忽视合作风险。在合作合同中，还应当借助法律专业人士来充分识别合同风险。

（六）行审风险

行政审批并非法律概念，通常所谓的行政审批包含了行政许可、年检与备案。其中，行政许可因有《行政许可法》等上位法的严格界定，程序及许可权限是法定且不可变更的，因此随意性小。对行政许可部门而言，行政许可程序的合法性特别重要。但是，在行政许可的审查过程中，实体审查还是形式审查存在一定的争议。我们认为，在服务行政的理念下，行政许可的实施机关至少应当对存疑的行政许可申请进行实体审查，必要时进行现场查看、调查了解以降低行政许可的风险。对年检与备案而言，不能仅流于形式，而是要对所年检与备案进行甄别，对发现问题的，应当及时要求整改。

（七）信息公开

《政府信息公开条例》将政府信息分为主动公开、依申请公开及不予公开三类，根据信息类别分别设置了公民获取政府信息的程序。诚如开篇所讲述的案例，申请政府信息公开已经成为法人、公民调查取证的重要手段之一，并越来越广泛地被使用。对政府部门的档案信息管理而言，也提出了更高的要求。信息如何合理地分类，哪些能公开，哪些不能公开，政府部门应当予以慎重。在我们已处理的行政复议案例中，已见有行政机关作出具体行政行为的依据与自己向行政相对人公开的信息不一致的情况，“以己之矛攻己之盾”，让被诉或被复议的行政机关十分尴尬。

（八）行政复议

新的行政诉讼法实施后，就行政复议案件，无论行政复议机关作出何种复议决定，对行政复议机关而言，均存在被诉的风险。因此，行政复议机关为了自己不作被告，无论被复议机关具体行政行为是否违法均作出合法且维持的决定的历史将被改写。行政复议机关及被复议机关作出行政行为必须更为慎重，表明其行为合法性的证据资料的收集将成为其工作的重点。而对于某些界于行政复议与信访之间的申请而言，行政机关将其作为行政复议案件来受理应当谨慎。以某区县学校拆迁纠纷案为例，被拆迁学校因其校园受损而闲置，该校将该校区出租给某厂经营使用。在租赁期间，该校区被列入拆迁范围，因补偿问题没达成一致，该厂拒绝搬迁。在政府主持下，由某公司予以的强制拆迁。但该公司却向某区县教育局提起刑事赔偿申请。对于刑事赔偿申请，区县教育局是无权受理的，但该区县教育局却不仅受理并作出了不予赔偿的决定，并因此被复议。因此，对政府部门而言，面对行政相对人的请求时，一定要认清行为性质，并分析行为后果。

（九）行政诉讼

作为一种常规维权手段，行政诉讼被行政相对人认识且使用的频率较高。在行政无法予以救济时，司法救济是行政相对人权利救济的最后一线希望。新的行政诉讼法扩大了司法权对行政权监督的范围，从具体行政行为扩大至行政行为。更多的政府部门一把手将坐上被告席，与行政相对人对簿公堂。这就要求，政府部门在为行政行为时，一定要增强依法行政意识，减少行政行为随意性，否则行政被诉的风险将大大增加。

（十）行权用印

政府部门应当加强内部行政用印的管控，特别是要建立公章使用的管控机制与责任追究制度。某机关在九十年代违规为一公司提供担保，该公司倒闭后，债权人向该机关主张权利，该案从一审至执行历时十七年方圆满解决。究其原因为当时社会的普遍现象，机关为其下属企业作保证，领导一句话即用印。在依法行政的今天，印章的使用管控尤其重要，任何加盖机关印章的法律文书所产生的法律后果均由该机关埋单。

四、政府部门法律风险防控机制

政府部门只有建立法律风险防控机制，才能从制度上预防并降低法律风险，建议从以下几个方面构建政府部门法律风险防控机制：

（一）公众参与

建立公众参与制度，严格按照《立法法》及省市政府行政规范性文件制定程序，特别是涉及民生的重大立法、立规时，征求公众意见，并在所制定的规范性文件中合理反映民众诉求，降低政府部门的立法风险。

（二）风险评估

（三）专家论证

对于特别重大或者特殊的事项，当政府部门难以决策时，建议借助专家的智慧，请该行业及相关领域的专家进行会诊，可能涉及法律风险时，还应当有法律方面的专业人士给予论证。

（四）民主决策

政府部门应当建立民主、科学的决策机制，对于行政一把手的权力予以合法约束。作为民主决策的一员，应当有一定的决策系数，即在决策过程中要有决策的表决权，有不同意见时，应当有该不同意见而免责的权利。