当前建设工程施工索赔制度存在的问题及完善

【摘要】改革开放以来，我国建筑行业发展迅速，其中建设工程施工索赔制度的建立，对于完善建筑市场体系，推动建筑业的发展，作用明显。但我国现行建设工程索赔制度在立法和司法实践中还存在诸多问题，需要进一步予以解决。

【关键词】建设工程；施工索赔；问题；建议

一、建设工程施工索赔制度存在的问题

（一）立法上存在的问题

1.现行法律对建设工程施工合同的规定缺乏可操作性

我国现行的与建设工程施工相关的法律规章主要包括：根据市场发展的需要陆续出台的《建筑法》、《招标法》等，还有就是各级政府根据当地建设施工情况出台的政府规章。虽然这些法律规章在一定程度上保障了建筑行业的健康发展，但是我们必须指出，这几部仓促出台的法律对建设施工合同的有关规定都比较简单，缺乏实在的可操作性；政府规章也因为法律层次太低不能作为法院审判依据，使建设施工合同案件审理无法无据。

2.现行法律存在立法漏洞并缺乏相应的配套法律法规

总体来看，随着建筑行业的发展，国家对于建设施工合同的法律制度渐臻完善，但从具体来看现行法律对某些具体事项还缺乏明确规定。举例来说，《建筑法》虽然有关于因发包人原因给承包人造成损失的应承担相关责任的条款，但是对于具体的索赔程序却没有相关的具体规定。在这之后出台的《建设施工合同（示范文本）》虽对索赔的程序、期限及处理作出了规定，但对于索赔材料的认定、交接程序等问题却还留有空白。法律漏洞的存在及配套法律法规的缺乏，使建设施工合同的当事人权益缺乏法律保障。

3.建设施工合同的争议解决可选方式单一且费时费力

从形式上看，我国化解纠纷的方式多样，能够满足人们在纠纷发生时选择的需求。但由于这些方式本身的局限性，无法解决建筑施工合同纠纷这种复杂的案件，纠纷解决方式的多元化只在小范围内得到使用，能够用以化解的方式只能是通过仲裁委员会的仲裁或法院起诉。从现实来看，诉讼程序复杂、期限较长，但是工程重要的是工期和质量，如果提起诉讼，势必影响工程进度，损害承包商和发包商双方的利益。

（二）司法实践中存在的问题

1.缺乏具有建筑行业出身的专业法官

当前我国建筑施工合同的纠纷呈现出：数量多，涉及的法律关系复杂，争议焦点具有专业性的特点。从一般意义上讲，处理这类纠纷案件需要具有完备法律知识和丰富专业知识的法官。实际情况是，各地法院在审理建设工程合同纠纷的专业法官缺乏，导致法院对于审理建设工程施工合同案件时陷入巧妇难为无米之炊的窘境。

2.存在以工程造价鉴定代替审判的情况

司法实践中，在确认工程造价的问题上，法官为回避工程价这个专业性问题，将工程造价的确认全权交由司法鉴定机构来确认，并以鉴定结论为依据对案件进行判决，却忽视了工程造价鉴定与一般司法鉴定的不同。事实上，工程造价司法鉴定中涉及的证据真伪认定及法律适用等问题，应由法官来确定。

3.自由裁量权过大使同案不同判现象普遍

当前法律法规出台的滞后及争议案件的复杂性，致使法官的自由裁量权空间相对较大，尤其是面对适用新的法律条款且司法解释还没出现的情况下，索赔案件会出现同一案例出现不同的审判、不同的案例出现相同的审判。

二、我国建设工程施工索赔制度的完善建议

（一）对立法的完善建议

1.强《建筑法》的可操作性

十五年前出台的《建筑法》已经不能适应经济发展的变化，应当予以重新修订以规范建筑市场。同时，《建筑法》应该对2013年发布的《建设工程施工合同（示范文本）》的部分规定予以细化，避免出现争议。此外，还应增加工程预付款、进度款及总价款的支付程序和办法，以及工程竣工决算的相关程序，规定具体的违约责任，为顺利进行建设工程施工合同提供具体的法律依椐。

2.加快建设工程施工的配套法规建设

我国的《建筑法》、《合同法》等法律制度虽然对建设施工合同的主体资质以及发生违约等情况的责任主体有明确规定，但是对于相关的索赔制度却规定甚少，只是《建设工程施工合同（示范文本）》对索赔制度进行了规定，但是缺乏详细的规则。我国应该在修订《建筑法》的基础上，同时修订和出台相配套的法律，相关政府部门应该根据地方具体情况，出台相配套的行政法规、政府规章对建设工程施工的索赔制度进一步完善，以规范建筑市场的行为。

3.推行多元化纠纷解决机制以加快争议解决

借鉴国际惯例，引进ADR机制，所谓的ADR机制就是指通过非诉讼的方式解决建设工程纠纷。ADR解决争议的方式不需要国家权力和法院的介入，是一种相对灵活的合同双方当事人相互尊重协商达成的解决方案，它没有违背正当或合理的程序，反而效率比较高。当然，使用ADR机制也可以结合其他的争议解决方式，比如商事仲裁程序。

（二）对司法实践的完善建议

1.着力培养了解建设工程施工合同的专业法官

我们有个共识：专业的人做专业的事会有更高的效率。因此，在注重对法官的法律知识培训的同时，还必须加大对建筑工程专业知识的培训，使审理工程纠纷的法官不仅仅是法律问题方面的专家，还是建筑工程问题的专家。

2.明确审判权在工程造价鉴定中的权限范围

建设工程造价的鉴定不同于一般司法鉴定只需要鉴定人员根据法院给定的材料进行专业鉴定，它需要根据合同的规定和证据材料作出造价鉴定。法律应该明确司法审判权的介入范围，防止以鉴定代替审判。而且建设工程规模大、技术含量强、设计施工图纸繁多等特点都决定了建设工程的造价的鉴定不同于一般的司法鉴定，需要相对的人才参与鉴定，所以必须明确司法审判权对工程造价的鉴定范围。

3.最高院应及时颁布相关司法解释并发布指导性案例

法官之所以自由裁量权过大，大多是缺少相关法规及案例指导审判行为。因此，最高院应及时颁布关于建设工程施工合同纠纷的司法解释并弥补法律漏洞及细化相关条款。同时，最高院还应该认真研究发生在建设工程项目中的索赔案例，并发布指导性意见，以此避免法官过分行使自由裁量权。