国家豁免法溯及力问题初探

【摘要】法的溯及力问题广泛存在，只要涉及到新法的制定，就涉及到法的溯及力。随着世界的法制化进程的不断加深，制定一部我国自己的国家豁免法对于我国民商事活动的顺利进行具有十分重要的意义。国家豁免法的制定与生效也必然会引起溯及力的问题。国家豁免法的主体涉及到同为国际法主体的国家，且兼具实体法和程序法的特性，因此，在坚持法不溯及既往这一一般原则的同时，还要结合国家豁免法的特性，对国家豁免法溯及力问题进行认真的研究。

【关键词】国家豁免法；溯及力；特殊性；理论构想

法的溯及力，是指新法对它生效之前所发生的行为和事件可加以适用的效力。这一原则源于罗马法，确立于美、法、德等国家。但这一原则并不是绝对的，立法者处于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在法中做出有溯及力或有一定溯及力的规定。在国家豁免立法中同样涉及发的溯及力的问题。尤其在美国外国国家豁免法中对溯及力进行了颠覆性的规定后，在国家豁免立法是否应具有溯及力，如果不具有溯及力，如何让确定法律生效以前的发生的行为和事件？

一、国家豁免立法中的溯及力问题的产生

“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。罗斯科・庞德的这句话揭示了一个永恒且无可辩驳的真理：法律应该具有稳定性，但又必须服从社会进步提出的正当要求，跟上时代的需要。2004年美国最高法院对“纳粹掠夺艺术品案”的判决颠覆了法不溯及既往的原则。美国最高法院认为，“法不溯及既往”原则是为了避免当事人赖以塑造其行为的法律规范发生不必要的“事后”改变，但外国主权豁免的主要目的并不是让外国政府及其所属机构依赖美国政府关于豁免的承诺来调整他们的行为，这种豁免其实反映的是当下的政治现实和关系，它的目的是给予外国政府及其所述机构一些“现在的”保护，使它们免受诉讼的不便。这是一种“礼让”的表示，而非“权利”的赋予。这引起了轩然大波。

目前我国还没有一部完善的国家豁免法，所以借鉴国际立法和外国立法经验，结合《联合国国家及财产豁免公约》，尽早制定一部中华人民共和国国家豁免法。新法制定后，溯及力问题就不可避免。一般国家豁免立法领域内基本采取法不溯及既往的原则。

二、国家豁免法溯及力的特殊性

国家豁免（State Immunity）是指一国的国家行为和财产不受另一国家立法、司法和行政方面的管辖。国家豁免是19世纪逐渐形成的一项习惯法规则。从上述国家豁免的定义范围可知，国家豁免法与其他部门法有着很大的区别，因此，在溯及力问题上，也有着自己独特的特征。

（一）国家豁免法主体的特殊性

国家豁免法不同于其他的法律，其根据是国家主权平等，每一个国家在国际社会都是一个拥有独立自主的法律地位主体，相互之间没有隶属关系，也没有相互管辖和支配的权力。国家是国际法上国家豁免的当然主体。国家之间是平等的主体，相互之间没有管辖的权利因此，要求另一国家对本国尚未制定的法律承担法律后果，显然是不利于我国的国际交往，因此，应该坚持法不溯及既往原则。

（二）它是程序性规范和实体性规范的结合

在国家豁免法中，有关豁免的主体、豁免的范围等问题为实体性问题，而关于执行豁免的规定，不免又会引起程序事项。由于程序性法律与实体性法律的性质不同。法的溯及力对于这两者的适用方式有着明显的不同。有学者主张：实体法以不溯及既往为基本原则。但程序法无此原则，与此相反，在新程序法生效时尚未处理的案件，均应采取程序从新原则，按照新程序法处理。我们探讨法的溯及力的前提是对于事件和行为尚未进行法律适用并做出法律判断，如果已经做出法律判断，根据法律的既判力原理，不能在对同样的事实或行为进行再一次的法律适用。

三、对《国家豁免法》溯及力问题的理论构想

当今我国对国家豁免范围的立场，应该说是在坚持国家豁免原则下，对国家豁免规定了某些例外，主要理论构想如下。

（一）国家豁免法生效之后，当然适用于之后发生的事件和行为

（二）国家豁免法生效以后，对之前发生的事件，又可以区分为几种情况

1、旧法和新法对同一事件和行为都有规定的

有人认为法的溯及力分为两种情况：法的溯及保护力和法的溯及约束力。对于法的溯及保护力，当新法赋予某些利益以权利或更多权利时，则没有理由拒绝给予在新法生效前产生、且仍在新法保护期内的利益以新法保护。但是当新法相对于旧法克减了某些权利时。应当根据有利于权利人的原则继续对新法生效前依旧法确认的权利人以保护，否则依新法克减旧法赋予的权利，这里法律判断是指司法机关已经做出判断或裁定。如果可以否定已经生效的判决，那么诉讼成本将十分巨大，且破坏法律的稳定性和严肃性。因此法的溯及保护力应采取从新兼有利原则。对于法的溯及约束力，因为在法未公布之前。人们不可能知道法禁止哪些行为。允许哪些行为，不可能以明天的法律来规范今天的行为.也不能因为人们过去的行为现在看来是违法而处罚他们。当然，如果新法规定的惩罚较旧法为轻或不再规定为违法。法的约束力原则应该避免有害溯及，如溯及有利于当事人.则新法应该溯及既往。即从旧兼从轻原则。这种理论以刑法为对象研究，对于被告责任的确定采取从旧兼从轻原则，似乎未有不妥之处。但是，我们以国家豁免法为研究对象，就发现此种理论的掣肘之处。国家豁免法中，双方的当事人的权利是对立的，增加了一方的权利，另一方的权利就要受到削减。

因此，关于适用新法还是旧法，原则上还是采取“法不溯及既往”原则，但是在有充分的理由采纳新法的情况下，采取“法溯及既往”原则，这些理由包括：①旧法的规定不符合法理。②新法的规定能维护国家的利益。新法的规定更有利于维护国家的权利，因此可以突破“法不溯及既往”原则。

2、旧法未规定而新法有规定的

这种情况与第一种情况类似，都是新法是否对过去的事件和行为有效的问题，因此原则上还是采取”法不溯及既往”原则，但是在有充分的理由采纳新法的情况下，采取“法溯及既往“原则。