道德滑坡期法律的角色扮演和“道德条款”的适用

摘 要 随着科学技术的发展和人类文明的进步，人们的道德观念难免随之发生变化。特别是在我国这个道德大国，国民经济的飞速发展，给我们带来了许多新鲜事物，也带来了新的观念、新的思考方式和生活方式，而它们当然也无可避免地与传统观念和行为模式发生激烈的冲突，在不断的碰撞中，传统的道德观念不断被改变甚至完全摒弃，出现了道德的严重滑坡。那么，具有强制力的法律应该站出来，扮演维护优良传统道德的角色，特别是现有法律中的“道德条款”，应积极发挥作用，本文就道德滑坡期法律的角色扮演和“道德条款”的适用进行分析和探索，在理论研究上，在法官判案的实践中都具有重大的价值和意义。

关键词 道德滑坡 角色扮演 “道德条款” 法律适用

作者简介：牛冀群，上海师范大学法政学院在读法律硕士研究生。

一、道德滑坡现象的概述

改革开放给我国的社会结构尤其是社会经济结构带来了巨大的冲击和改变，社会精神生活领域也随之产生变化，一个突出表现就是道德失范频发，社会的道德水平出现滑坡。“所谓‘滑坡’，是相对于中国优良的传统道德而言的 ，指的是在改革开放和发展社会主义市场经济过程中中国出现的丢失优良道德传统和‘道德失范’的现象。” 在新的社会道德规范体系尚未形成之际，原来行之有效的很多道德准则和规范也失去了对人们社会生活行为的约束作用，道德建设“断带”，社会生活中的某些部分处于紊乱状态。道德滑坡并不是社会主义市场经济建设过程中的必然现象，更不是必须付出的代价，而是一种不正常社会现象，是忽略了传统道德在社会主义市场经济建设中的不可缺少的作用，轻视了传统道德在当今构建和谐稳定社会的力量，忽视了法律对道德的促进作用，割裂了道德和法律联系的后果，是一种道德转型期的畸形现状。

近几年，新闻报道中关于“婚外情”、“包二奶”、“见死不救”、“见老不扶”、“医患医闹”等道德滑坡的现象层出不穷，由于这些社会现象引发的法律纠纷更是处于舆论报道和老百姓茶前饭后议论的风口浪尖，“彭宇案”和“泸州继承案”都“风靡一时”。这些案件的发生和审判也引发了一系列思考，道德和法律到底是什么关系？法律对于违背道德但法律并未明文禁止的行为的态度是什么？在道德滑坡期，法律应该扮演一个怎样的角色？法律中的“道德条款”应该如何更加合理有力地适用，来维护传统美德，树立优良社会风气？这些问题是每一个法律人必须面对、解决的，也是构建社会主义法治社会过程中要向老百姓回答和普及的。

二、道德滑坡期法律的角色扮演

法与道德在本质上、内容上、功能上都有着密切而又复杂的联系，但由于是两种不同的社会调整规范，他们在产生的社会条件、表现形式、体系结构、作用范围、制裁方式、义务特点等方面又存在着不同。我们必须要辩证看待法与道德的关系，特别是在我国，一个社会主义道德大国，我们应该充分认识到二者的相互作用，不应该偏向一方而忽视另一方，努力使二者相辅相成、相互促进，共同为社会主义服务。主要来源于人们内心自律的道德对法律的创制和实施具有指导和价值观念的保障的作用，也可以在一定程度上弥补法律的不足。反过来，由国家强制力保障实施的法律能够使最低限度的道德规范法律化，在司法实践中通过奖励性和惩罚性的手段对社会价值观进行调节和整合。目前，在我国道德处于滑坡期，法律应该扮演一个维护优秀道德传统，惩罚道德失范行为，保障良好的社会道德环境，促进建立新的良好的道德体系的角色。笔者认为，主要有以下几种措施：

1.现有法律中的“道德条款”应充分被法官作为判案的依据。虽然法律和道德有着密不可分的关系，但笔者认为，道德转化为法律之后就变成了法律，而不是我们所谓的“道德条款”，我们称呼具有道德内容的法律条文为“道德条款”，不仅仅是因为他们没有具体的实施准则，在司法实践中难以操作，也证明他们没有真正发挥作为法律的作用。在目前的司法实践中，法官真正依据“道德条款”判案的情况极为罕见，主要原因就是我国的法官自由裁量权受到严重的限制，判案过于机械化和法条化，法官只看法条，甚至“丧失”基本的生活常识，没有具体的法条规定或司法解释，法官的判决就是没有法律依据，甚至被评价为受到舆论和民众情绪的左右和控制。法官应该被给予一定的自由裁量权，预防司法权滥用和司法腐败的方法不是剥夺法官的自由裁量权，而是充分赋予法官裁量权后，审判责任明确化和审判监督机制的健全。所以，“道德条款”是具有强制力的法律，应当充分被法官作为判决的依据。

2.现有法律中的“道德罪名”不应是摆设。在现有法律中，像重婚罪、遗弃罪、虐待罪等与道德规范息息相关的罪名在司法实践中没有真正得到落实，因为有些罪名是不告不理，甚至有时是告了也不理的，或者是要求达到一定的严重程度，法律对这些行为的宽恕态度的本意是为了维持家庭和谐和社会的安定性，但在现在的道德滑坡期，却在一定程度上影响了道德规范的约束力，所以在道德滑坡时期，所谓的“道德罪名”不应该继续成为摆设，而是应该充分被落实，既可以体现法律的权威性，也在一定程度上保障了道德规范的约束力。

3.适应我国社会发展和社会结构变化的需要，不断修订和完善法律，把最新的基本道德义务规范和优良道德规范纳入法律强制力调整范围内。没有一劳永逸的法律，每一种社会规范是要随着社会的发展变化不断调整来维持生命力的。法律应该弘扬传统美德，奖励道德模范；惩罚社会中大量出现的严重道德失范行为。比如见义勇为的英雄，他们由于见义勇为而遭受的损害，笔者认为，无论是社会、国家，还是受益人，都应该积极主动为这些人们的模范道德行为买单。对比看来，那些严重的道德失范行为、引起较强社会反响和道德动荡的行为应当受到惩罚，法律应该让道德失范者为自己的行为付出代价，比如被扶老人敲诈好心人，对于这样的老人如果不适宜用自由行惩罚，那就进行经济上的惩戒，至少表明法律对于这种行为是持否定态度的。

三、 “道德条款”及其适用

（一）我国现有法律中常见的“道德条款”及其作用

我国是道德大国，在现行的法律条文中有不少所谓的“道德条款”，常见的有：

“

1、《宪法》第二十四条：国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德……。

2、《民法通则》第七条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……。

3、《合同法》第七条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德……。

4、《婚姻法》第四条：夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”

在长期的社会生活中形成的最基本的道德规范法律化有着极其重要的意义和作用：

1.表明道德与法律的关系。道德是一种“软规范”，主要依赖人们内心的信念和道德的自律；而法律是一种“硬规范”，是不以人的意志为转移的具有强制力的规范。法律是最低限度的伦理道德的保证，而伦理道德对法律规范实施的合理公正，发挥着价值导向和实践评判的重要作用。二者的相互配合、协调发展是治国安邦的关键所在，它们就像车之两轮、鸟之两翼不可分离、不可偏废。我国法律条文中的“道德条款”就很好地体现了二者不可分割的关系，尤其是我国宪法将“道德教育”、“社会公德”等道德元素纳入其中，以根本大法的形式确立了道德规范在社会中的重要作用和地位。

2.弘扬优良道德，维持良好的社会道德风范。我国的现有法律法规将优良的道德规范写进其中，是为了弘扬优良的道德，也是为例树立良好的社会道德风范。良好的法律是被人们熟知并遵守的，笔者认为载有优良的道德传统的法是良法，《合同法》中的公平正义、诚实守信，《婚姻法》中的相互尊重、尊老爱幼在现实生活中被人们熟知并遵守，它们在维护良好的社会风尚方面做出来不可磨灭的贡献。

3.弥补法律漏洞，避免法条僵化。社会生活总是不断变化、不断前进的，没有一成不变的法律，更没有一劳永逸的法律，我们必须通过不断完善立法来弥补法律的漏洞，但是法律的片面性和滞后性是我们面临的重大问题，道德便是弥补法律漏洞的好的规范和工具。

4.赋予法官裁判依据，同时避免法官违背社会公德。在现实的很多案件中，法律并没有予以明确的规定，但并不代表法律不过问，法官可以直接依据“道德条款”进行裁判，这不仅维护了法律的权威性，也促进法官判决的合理性。也有很多法官滥用自由裁量权，或者“为熟人办案”，虽然在一定形式上和程序上符合法律的要求，但是法官违背社会公德，违反良好的社会道德，“道德条款”和《法官职业道德规范》就有效的预防和遏制了这种自由裁量权的滥用。

（二）“道德条款”的适用

分析了“道德条款”的作用，再来研究一下“道德条款”的适用，结合“泸州继承案”进行分析。

1.对“泸州案”的判决，主要有两种态度。一种是支持的，主要的舆论和民众认为法官判案是合情合理的，法律没有满足“小三”的无理由求，是维护社会道德的体现。另一种态度是极力反对的，主要来自部分法学学者，他们认为，在有法律明文规定的前提下，法官盲目以违背社会公序良俗为由忽视法律的确定性和权威性，是滥用自由裁量权，是司法活动受到舆论和民众情绪严重影响的结果。笔者是赞同本案中法官的判决的，因为他们的判决不仅仅符合舆论和民众情感要求，也是依法判决的，是符合“以事实为依据，以法律为准绳”的判案原则的。《民法通则》是调整民事法律关系的基础性法律，在我国相当于民法典的地位，其规定的原则是民法的基本原则，贯穿整个民事法律制定修改和运行实施的始终，其他调整民事法律关系的法律法规不得与《民法通则》规定的基本原则发生冲突。《继承法》中关于继承的规定虽然是具体调整继承关系的法律规定，但是《民法通则》应视为是其上位法和基础，直接使用《民法通则》的规定并无不妥，并非没有依法判案，谁能否认《民法通则》第7条和第58条不是法律。另外，根据案件事实，所立遗嘱的部分内容也违反了《继承法》的相关规定。再次，立遗嘱的依据是违反《民法通则》和《婚姻法》的非法同居行为，任何人不能从自己的错误行为中获益，法律也不保护不合法的利益。

2.从“泸州案”的社会反响可以看出，我国很多学者把“依法判决”理解成为依照具体的详细的法条判案，完全忽视立法的本意和目的，也忽视了道德和法律在调整社会活动中相辅相成的关系，甚至认为依照含有道德内容的法律条文判案不是依法判案。这些愚昧的想法，极容易造成司法活动的法条化和机械化，法官只懂法条不懂生活，纯属把法律作为解决争端或镇压人民的工具。笔者认为，法律化的道德是法律，当然也具有法律的强制力，也是法官判案的依据。而且法律的确定性和反复适用性并不必然导致与道德的矛盾，即使有个别条文的适用会带来冲突，但我国的基本原则绝大数法律都是在良好道德指导下制定的良法，因此“道德条款”也有预防法律脱离良法轨道的作用。在我国处于一个道德滑坡的时期，现有法律中的“道德条款”应该被法官充分用于案件的判决，彰显法律对触犯法律，违反道德和底线的行为的否定态度，既保证了法律的稳定性，也维护了良好的道德规范的约束力。