论刑事辩护制度的起源

摘要：

近现代刑事辩护制度产生于英国，其过程艰难而曲折。在英国早期的刑事审判中，被告人面对控方的指控必须亲自回应，不可委托律师辩护。17世纪末，律师始被允许进入法庭为被告人作有限辩护，进而开始了衡平被告人弱势诉讼地位的进程。至19世纪上半叶，辩护律师的权能从询问、交叉询问证人、评论法律问题发展到可以为被告人就事实和法律问题进行全面的辩护。在与控方的诉讼抗衡中，辩护律师影响了法院的诉讼程序，促进了被告人权利的保护，奠定了证据规则的基础。

关键词：英国刑事诉讼制度;辩护律师;对抗制诉讼;证据规则

中图分类号：

DF73

近现代刑事诉讼制度诞生于英国，它是英吉利法系的产物。以律师为主体的刑事辩护，是人们对普通法系的一个深刻印象，它必然包括刑事审判中控辩双方律师之间的针锋相对与唇枪舌战。对抗制诉讼模式（adversarialsystemofjustice）往往成为大陆法系观察者对英国司法的先验认识和分析前提[1]。

尽管柯图并非一位精到的观察者，他仍发现了英国刑事程序中令大陆法系法律人惊讶的两个方面。针对询问（examination）与交叉询问（cross-examination），他写道：“法官对眼前所发生的一切好似一个陌生人。”[2]88而针对被告人几乎不作任何自我辩护的表现，柯图认为：“即便将他的帽子挂在一根杆子上用以代替他出庭也不会对庭审造成任何不便。”[2]105法官的消极、被告人的寡言以及占据刑事审判舞台中心位置的控辩双方律师间的对抗使来自欧洲大陆的法律人感到不可思议。

然而，英国刑事审判中的控辩律师对抗这一特色是普通法自始就有的传统，还是某种历史演化的结果？若存在这种演变，其过程又是怎样的？它是怎么一步一步地推进刑事辩护制度的形成、发展和完善？本文的目的便是通过对

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7、18世纪英国刑事辩护制度发展的探究，来回答上述问题，并进一步探究英国法治的发展进程本文考察的英国法域为英格兰，基于普通法发源地这一视角，本文对英国与英格兰两词不作区分。

一、沉默的危险：没有辩护律师的岁月

在18世纪之前，英国刑事审判程序遵循这样一个原则：被控重罪的被告人受审时不应获得律师的辩护JohnTwyn，6St.Tr.513，516-517（OldBailey1663）;EdwardColeman，7St.Tr.1，13-14（King’sBench1678）.

。当时并不存在所谓无罪推定（presumptionofinnocence），证明无辜的最佳手段即是被告人面对证据进行即刻的、未经事先准备的回应。英国大律师霍金斯（W.HawkinsSL）在其传世之作《论王室的控诉》中认为：“一个具有正常理解力的被告人能够像最好的律师一样阐述事实，进行坦白诚实的自我辩护不需要任何技巧，质朴、单纯、老实、直率，依凭良心的表现，比雄辩之人代为发言更能打动人心，令人信服……而有罪之人在狡辩时的每一句话、每一个动作和表情有助于揭示事实的真相，这种真相在由他人代为辩护时通常不易发现。”[3]554-555此种审判方式具有其实用之处，辩护与作证的功能在庭审中是无法完全分割的，禁止辩护律师的规则促使被告人必须亲自回应其所受指控，进而使被告人自身成为庭审的信息来源。在理论上，当案件“出现一些值得辩论的法律问题”时，法院承认禁止辩护律师规则存在例外[3]554。

但在现实中，这一例外很少适用。法官常援引“法庭就是被告人的辩护人”这一格言以拒绝被告人申请辩护律师的要求。在大法官柯克（LordCoke）看来：“法庭应成为被告人的辩护人，以确保对其进行的控诉没有违背法律和他的权利。”[4]而当时所谓法庭为被告人之辩护人的观念仅指法官会保护被告人不受非法程序、过失控诉等类似问题的影响，并不意味着法官会帮助被告人准备辩词或担任其代讼人[5]。事实上，法庭之为辩护人的说辞恰恰表达了这样一种观念，即被告人不应获得辩护律师[5]。因此，重罪被告人不得不进行自我辩护，在面对控方提出的证据时进行回应，因为若他不为自己辩护，便无人为他辩护[5]。

不过，霍金斯的观点在现实中很难站住脚，历史学者比蒂（J.M.Beattie）描述了当时被告人进行自我辩护的窘迫情状：“不习惯当众说话的被告人突然发现自己置身于一个陌生的环境，成为公众瞩目的焦点。被告人大多肮脏不堪、饥肠辘辘、虚弱患病，根本无法积极地询问证人或质证……很少有被告人能够提出追问或有效地向陪审团发言。”[6]然而，在他人不能为被告人辩护的当时，其保持沉默便无异于自杀（许多重罪的量刑都是死刑），所以很少有被告人在审判中保持沉默或拒绝回答问题。

二、律师的出场：从法庭恩惠到全面辩护

事实上，在英国的刑事审判制度中，犯轻罪的被告人可以聘请律师为自己在庭上辩护重罪（felony）与轻罪（misdemeanour）的区分方式现已为英国刑法所废除。

一个因素可解释这一现象：许多英国轻罪具有民事和行政属性，如土地拥有者或道路管理者所致的侵害等[14]。当刑事审判涉及财产权之类的问题时，禁止律师的参与是不适宜和不便利的，毕竟在民事诉讼领域律师们一直都很活跃。

李尔本受审的20多年后，英国发生了一桩影响巨大的“叛国案”――“天主教阴谋案”。两名腐化的英国神职人员编造了英国天主教团体意欲谋害国王的谎言，掀起了一场迫害英国天主教徒的冤狱[15]。在这场审判中，法院一如既往不允许被告人聘请律师辩护。这两名神职人员则在英国政府的支持下对许多天主教徒提起叛国罪的控诉，许多人因此被判死刑。1689年光荣革命后，辉格党人为避免再受以叛国罪为名的政治迫害，同时鉴于法庭内原被告双方对抗能力的不平衡在当时的英国刑事诉讼中，叛国罪等国家诉讼，由王室总检察长、副检察长负责起诉;重罪和轻罪等私人诉讼，则由被害人自己起诉或聘请事务律师和大律师代为起诉。

通过议会于1696年出台了《叛国罪法》（theTreasonAct1696），突破了不允许被告人聘请辩护律师的规定。不过，律师的全面辩护只限于那些被控叛国罪的被告人，其原因或许是叛国罪的被告人大多是绅士、贵族等精英阶层，重罪被告人则多是穷人，而后者的权利总不太受当政者重视。

对于重罪被告人不能获得律师辩护的情形，布莱克斯通（SirW.Blackstone）在其《英国法释义》中质问道：“究竟出于何种理由，律师的协助在人命相关的案件里不被许可，却在每一起轻微的侵权案件中得到允许？”[16]不过，《叛国罪法》的用意显然是要司法天平上的对抗在叛国罪的审判中变得平衡一些，正如霍金斯指出：“在叛国罪的审判中缺少辩护律师对被告人是多么不利，因为这类代表王室的控诉带有比普通控诉更多的技巧和热情。”[3]556

1730年代，辩护律师开始零星地出现在普通重罪审判中。在中央刑事法院（theOldBailey）和一些地方巡回法院（courtsofassize）地方巡回法院被1971年《法院法》所废除，由皇家法院（CrownCourt）取代。

，出现法官允许律师为重罪被告人辩护的情况。需要指出的是，这种改变不是出于某项立法或来自公众的压力，而是源于英国法官针对控辩不平衡作出的司法酌情（judicialdiscretion）[17]。法官如此决定主要有以下三个原因：

（1）原告人聘请律师的情况愈来愈多，刑事审判的形式已不再是原告人（被害人）与被告人之间的“公民吵闹”。原告人通过聘请大律师（barrister）使得刑事控诉趋于专业化，使法官明显感受了庭审中被告人自我辩护与律师控诉的不平衡，从而以“恩惠”（actofgrace）的形式在一些个案中允许被告人聘请律师辩护[18]314。不过，当时的法官一定没有预料到这种“恩惠”随着案例的累积终将难以囿于司法酌情权的范畴中。

（2）审前事务（pretrial）诸如调查罪案、形成指控、准备诉讼证据等工作逐渐成为事务律师（solicitor）的工作内容（这种审前事务由律师负责的趋势促进了庭审中由律师代为控诉的情况）。在一些机构作为原告人的案件中，事务律师从事了大量审前准备工作这些机构包括邮局、英格兰银行、铸币厂等重要公共机构，当时这些机构本身具有执行部分刑法的职能。

。如对制造假币、贪污邮款等犯罪的控诉在法律上具有一定的复杂性，相关机构都会聘请专业的事务律师进行诉前准备，并提供所需的一切资源，而这些资源都由机构的预算予以保证[18]。由于原告方在庭前、庭中雇佣律师进行准备和起诉，被告人在庭上无人辩护的窘境就显得更为明显。

基于上述三种情形对重罪审判的影响，法官们感受到了司法公正可能受到的巨大损害，他们觉得有必要对证据进行更严格的审查。然而，在当时的审判体制中无人能够恰当地做好这份工作，因此辩护律师被允许成为一个新的诉讼参与人，去完成这项任务。可以想见，律师们也是愿意承担这一角色的，除了为平衡控辩双方诉讼能力的正义感驱使外，他们也看到了控方律师之外的又一新的收入来源。

1730年代，辩护律师虽然被允许为重罪被告人出庭辩护，但法官们仍然抱有传统的审判理念，被告人仍然被强制要求回答法庭的问题。辩护律师所实际能为被告人做的只有询问、交叉询问证人和就法律问题发表意见。辩护律师不被允许代表被告人向陪审团发言，也不可以就证据所展示的事实问题为被告人辩护。

有人认为，允许律师全面辩护会耗费大量的时间和金钱，律师的发言时间会延长庭审时间至法院难以承受的地步，从而会增加当地的公共开支HouseofLordsSessionalPapers46（1835），317：50-51.

最终，议会于1836年通过了《被告人律师法》（thePrisoner’sCounselAct1836）明确，任何一个重罪被告人都被允许在庭审中聘请执业律师代为回答问题和进行全面辩护67Wm.IV，c.114（1836）. 《被告人律师法》希望建立一种更为高效的司法实施模式，可以发现事实的真相，消除旧制度中原告人和法官所持的狭隘的个人观念和司法擅断。事实上，这样一种新的审判模式使得英国的法律体系进一步顺应了城市化和工业化发展的需求，成为19世纪英国刑事司法制度进一步改革的重要基石。

三、非凡的贡献：辩护律师对证据规则的发展

以下三点，特别值得一提。

（1）交叉询问成为辩护权发展的突破口。尽管受到各种限制，辩护律师在出庭伊始就开始了对控方证据的思辨，并与陪审团进行了间接交流，其方式便是将这类辩护词伪装成就法律问题向法官进行的陈述。在辩护律师们仅有的几项庭审权能中，交叉询问是一个较为有力的工具。通过交叉询问，他们可间接地对控方提供的证据进行质疑，从而进一步攻击原告方指控的可信度。因此，交叉询问成为辩护律师们必须掌握的一门精妙技术，这一领域的发展成为18世纪英国刑事审判最为引人注目的一环关于交叉询问的发展，参见S.Landsman，TheRiseoftheContentiousSpirit：AdversaryProcedureinEighteenthCenturyEngland[J].CornellLawReview，1990，75：535-557.

实践证明，由辩护律师进行交叉询问要比由法官来询问更为全面和细致。在反对采纳一些控方证据的过程中，他们加强了对指控所涉的事实基础和证人动机的审查。让我们用那个时代英国最为伟大的辩护律师之一―威廉・加罗（WilliamGarrow）的例子说明这一点。1787年，两名被告人被指控在“伦敦市长大巡游”活动中抢劫了原告人Harman的怀表。案件的争议焦点并非在怀表是否被拿走，而是两名被告人的行为到底是抢劫还是盗窃。因为在当时，抢劫属于应判处死刑的犯罪，而盗窃则不然。英国法律区别抢劫和盗窃的主要标准是：a.受害人是否遭到暴力侵袭;b.受害人是否因此被置于恐惧之中。

加罗是这样询问原告人的：“人们相互推搡、将死猫扔来扔去是不是传统巡游乐趣的一部分？”原告人对此表示肯定。他紧接着问道：“在推挤的过程中，你的表不见了？”原告人说是。加罗进一步追问道：“那么到底应由谁来决定这个案子以抢劫罪而非盗窃罪起诉呢？”这个问题引出了本案的证人兼逮捕执行人Freeman的身份问题。加罗当庭对原告人指出，Freeman是一个“职业捕快”，他的生计全赖于抓到的罪犯被定罪判刑。

此案中，两名被告人如被定为抢劫罪，Freeman可获得80英镑的奖赏，而如果仅被定为盗窃罪，他则分文不得。加罗继续问原告人：“Freeman可有说过，若你指称两名被告人对你进行了抢劫，将与你分享这80英镑？”原告人否认自己知道有关奖赏的事情。对此，加罗就作伪证的可能继续向原告人施压：“你可敢发誓说没有人给予你这样的指示？”他指了指陪审团，继续对原告人说道：“看着这些正直的绅士，回答我的问题！”原告人无言以对，无奈地回避了加罗的问题。Freeman出庭后，虽然极力否认利用金钱唆使原告人提出抢劫的控告，但加罗之前对原告人的询问事实上已经揭穿了他的谎言。最后两名被告人以盗窃被定罪，刑罚为流放澳大利亚，避免了死刑的结果。在这场诉讼中，加罗巧妙地将对原告人和证人的交叉询问转换为间接与陪审团成员的对话，展示了令人叹服的辩护技巧[21]。

（2）被告人的权利得到进一步保障。作为普通法最重要基石的“无罪推定”（presumptionofinnocence）原则开始形成。虽然，以往以多种形式存在过“宁可错放许多有罪之人，不可定罪一个无辜之人”的理念[22]，但在18世纪，无罪推定并非法官嘴里常念的语句，当时的法官常常这样问陪审团：“对你们而言是否存在足够的证据从而没有任何犹豫或疑问地确定被告人有罪？”OldBaileySessionsPapers（Feb.1784），319.

事实上，是像加罗这样的辩护律师们在辩护过程中发展并强化了被告人享有无罪推定的特权。

，一名控方证人（Manley）试图转述其与原告人（Chesterfield）之间的对话，辩护律师当即提出反对。律师说：“被告人不在场的情况下，Manley与其他人的对话不能用作证明被告人有罪的证据。”法官虽然允许Manley转述了该对话，但认可了律师关于传闻证据的意见，表示不会向陪审团概述该传闻信息。辩护律师在此案中不只是在诉讼技术上获得胜利，他还向法庭强调了Manley证言所存在的传闻性问题。当Manley试图再次转述他人言词时，法庭直接打断了他：“这根本不是证据……你与Robertson的对话对被告人不能产生任何影响。”Ibid，p.113.

由此，辩护律师让法庭确信了传闻证据所带来的危险，并做出激烈回应。这种回应不是法庭的主动选择，而是辩护律师顽强争取的结果。庭审中，对被告人权利的保护和对证据效力的坚持最终改变了庭审的趋势，对传闻证据竖起了一堵坚硬的屏障，促进了司法公正。

四、结语

从历史来看，英国的民主与法治源自于不同社会阶级之间斗争力量的衡平。英国刑事辩护制度的起源及其发展则在中微观层面反映出对抗制诉讼模式脱胎于对两造诉讼力量的平衡。这段衡平的历史让我们懂得，近代刑事辩护制度，作为现代法治的基石之一，其实现并非一帆风顺、理所当然，其过程是曲折、艰难和漫长的。作为现代法治发源地的英国，其对抗制模式和刑事诉讼制度的过往历史，足以提醒致力于法治建设的人们，“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”，他们需要的是足够多的勇气、信心和坚毅。