进一步完善我国抽象行政行为司法审查制度(1)论文

【论文关键词】抽象行政行为 法制监督 行政复议 司法审查 【论文内容摘要】长期vA’来，由于对抽象行政行为存在不同认识，也由于我国行政诉讼法和行政复议法一直将部分抽象行政行为排除在司法审查的受案范围之外，因而也未形成对抽象行政行为的有效监督。一般来说，通过司法审查制度对抽象行政行为进行法制监督在当代各国是最为常见和有效的，同时加强对这一类行政行为的依法监督也是推进依法行政的重要步骤。

本文针对抽象行政行为监督的现状，通过一定的理论分析，力求在制度方面提出对抽象行政行为进行司法审查的设想。 法并非如西赛罗所言“是最高的理性，并且他根植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然法之中”①。

法律深深地根植于一国特定的物质生活条件之中，并在不同程度上受其政治体制、文化传统、国民素质乃至自然条件的左右和制约。我国的法律改革是在政府组织和外界压力下通过移植西方法律而建构起来的③，并且法律移植只能“减少那些不是基于各民族的政治、道德或者社会特性而是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异”③。

正是基于此，本文试图分析我国抽象行政行为监督的现状，并结合国外的经验尝试提出建立和完善我国抽象行政行为监督机制的一些设想。

一、我国抽象行政行为司法审查的现状分析

(一)我国抽象行政行为司法审查的特点 一般认为，抽象行政行为是指行政机关制定和发布普遍性行为规范的行为，具体是指制定行政法规、规章以及其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。这一行政行为相对于行政机关针对某特定对象采取的行为，具有对象非特定性、效力的未来性和规范的反复适用性三个特征，因此被称为抽象行政行为。

正是由于其突出特点，这成为当今各国政府进行行政管理的一项重要的手段。在我国，对抽象行政行为司法审查的特点主要表现为: 第一，没有明示的宪法依据和明确具体的行政法依据。

我国宪法没有明确赋予人民法院对抽象行政行为的司法审查权，我国行政诉讼法也没有具体规定人民法院如何行使对抽象行政行为的司法审查权，仅仅规定为“参照规章”。第二，行使抽象行政行为司法审查权的主体是国家的司法机关，具体讲是人民法院。

人民法院对抽象行政行为行使司法审查权体现了司法对行政的监督，符合“立法、司法、行政互相分工、互相监督、互相配合”的原则，有利于行政机关提高行政规范性文件的质量，提高工作效率④。第三，我国对抽象行政行为的司法审查是间接的、附带的，而不是直接的。

也就是说，我国公民、法人或者其他组织不能直接诉请人民法院对违法的抽象行政行为进行司法审查，而是在审理具体案件时，就其所依据的抽象行政行为进行审查。

(二)我国抽象行政行为司法审查制度存在的问题 第一，认识上不科学、思想上不重视。首先，我国长期认为司法审查制度是西方国家政治统治和国家制度的重要组成部分，是资产阶级政治斗争和政治统治的工具，因此司法审查制度不符合我国国情。

其次，认为我国已建立一套符合中国特色的行政监督制度，不必再借鉴西方的司法审查制度。再次，没有认识到我国的行政诉讼制度实际上就是我国的司法审查制度，对抽象行政行为的司法审查也是我国司法审查制度的一部分①。

第二，我国现行的抽象行政行为司法审查缺乏明示的宪法依据和具体的行政法根据。这使我国对抽象行政行为的司法审查缺乏权威性和实际可操作性。

第三，现行体制限制了人民法院行使对抽象行政行为的司法审查权。在我国现行政治体制下，政府机关和人民法院是人大下面分别行使行政权和司法权的两个平行机关，在宪法上没有明确规定人民法院对政府机关的监督制约权，导致司法审查没有应有的权威。

受传统观念的影响，一些地方政府机关及其领导人仍将人民法院当成自己领导、管理或监督下的职能部门。并且，事实上政府强大的财权也足以牵制人民法院的活动，法院的人、财、物等都受制于政府机关，这反而使司法权受制于行政权，使人民法院难以依法独立、公正地行使司法审查权。

二、完善和发展抽象行政行为司法审查的必要性和可行性分析

(一)司法审查是行政法治的客观现实需要 目前，行政机关在行政过程中，利用抽象行政行为侵犯相对人合法权益是当今行政侵权的一种新现象③，一些行政机关找来种种美妙借口，利用红头文件违法向相对人非法摊派任务、募集资金、设置附加费用等等，损害相对人的合法权益。该行为侵权在实际中主要表现以下几方面的特点: 第一，行政侵权理由冠冕堂皇。

抽象行政行为的做出往往是打着发展地方经济，兴办公益事业的幌子进行的，教育、卫生、体育、环保、防洪、扶贫、城建等便是抽象行政行为侵权的多发领域。第二，侵权手段刚柔相济。

一些侵权的抽象行政行为作出由于其合法性存在问题，所以制定机关大多是要求有关单位“作为大事来抓”、“做好宣传，使相对人了解或乐意接受”，柔性规定是应付上级检查或舆论监督，而刚性做法则是为了力保文件精神的有效落实。第三，对侵权损害的结果无法救济。

我国行政诉讼法未明确规定抽象行政行为属于行政诉讼的受案范围，因此相对人就不能对其提起诉讼以保护自身合法利益③。虽然对抽象行政行为违法也设有权力机关和行政机关监督补救办法，但对其造成的相对人的损害后果法律没有设定救济措施。

(二)将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，符合行政诉讼的经济原则 抽象行政行为不纳人行政诉讼受案范围，还会造成对社会资源的浪费，不符合经济原则。只要违法的抽象行政行为没有被撤销，相对人的合法权益所受的侵害状态就会在一段漫长的时间内继续存在。

若相对人不能对抽象行政行为起诉，则他们只有通过要求撤消具体行政行为去否认该行为所依据的抽象行政行为的效力，假如一个抽象行政行为侵害不同管辖区域的几十个人的利益，这几十个相对人就要在不同的法院起诉，不同的几十个地方的法院就要对所辖区起诉的同一类型的案件进行审理，这不仅仅加重了法院负担，还造成资源浪费，不符合行政诉讼的经济原则。

(三)将抽象行政行为纳入司法审查的可行性分析 相对于权力机关和行政机关的监督来说，法院的审判监督有其优越性。第一，法院的监督具有中立性。

即法院的监督是一种外部监督，法院是站在中立的立场来裁判抽象行政行为是否合法。第二，法院的监督具有技术性。

法院是专门负责操作和应用法律的机关，而裁判正是法院的主要职能，法院有能力审议行政领域内技术性较强的抽象行政行为的合法性。第三，法院的监督具有严格的程序性。

《行政诉讼法》可以规定一整套严格的诉讼程序，能保证法院公正有效地行使抽象行政行为的司法审查权。相对于备案来说，行政诉讼制度更具有程序上的制度保障。

三、我国宪政体制下对抽象行政行为司法审查范围的确定 从静态上看，抽象行政行为依其是否为《立法法》所调整可分为法律性的抽象行政行为和行政性措施的推象行政行为。前者指特定的国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定的行政法规和行政规章(包括部「〕规章和地方政府规章)，它们直接由《立法法》调整，是我国社会主义法律体系的一部分;后者主要是指各级各类国家行政机关，为了实施法律，执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的决定、命令及行政措施等。

它们不受《立法法》的调整，只是一种行政措施。 司法审查一般来说是指国家通过司法机关对其他国家机关行使权力的活动进行审查监督，纠正违法活动，并对因其给公民法人权益造成的损害给与相应补救的法律制度。

司法审查是以“三权分立”和“权力制衡”等学说作为理论基础的，但各国同样以这种理论作为基础的司法审查制度内容却有所不同，“法国和英国似乎应归于同一类国家，他们否认司法审查在技术意义上的存在，而意大利、德国、美国则归于另一类，这些国家审查立法的司法权力不仅只是存在，而且还积极地通过法院予以行使。介乎其间的几个国家以不同的程度接受了这个原则，但其法院在予以实施的过程中却一直相当谨慎。

①” 我国法律未明确规定对抽象行政行为的司法审查，从理论上来看，抽象行政行为作为行政机关的行政行为都应该纳人司法审查之中③。但若如此，我国政治体制和法律制度需要重大变动，这是不现实的。

任何一个国家的民主和法治建设的发展和完善都需要一个过程，急于求成和堰苗助长的做法将会遭到规律的严惩。 根据我国国情，在我国现行宪政体制之下，可以将行政性抽象行政行为作为人民法院违法审查的对象，通过司法审查对行政性抽象行政行为的合法性进行司法监督。

四、完善和发展行政性抽象行政行为司法审查的制度设计 《行政诉讼法》颁布实施之前全国人大常委会在审议草案时曾经强调行政诉讼受案范围有一个逐步扩大的过程。从现阶段我国公民法律意识、权利意识状况，违法抽象行政行为的社会危害性及行政审判的实际需要和实践看，扩大行政诉讼受案范围、赋予法院对抽象行政行为司法审查权时机已日趋成熟③，针对我国司法审查现状及不足，借鉴国外现代法治国家的先进经验，结合我国法律现状、立法趋势及司法实践，笔者就我国行政诉讼制度中构建司法监督审查抽象行政行为机制的主要问题提出一些设想。

(一)确立高级别管辖原则 鉴于我国目前法院与行政机关之间存在着难以完全割舍的千丝万缕的联系，为保障司法独立，不仅要从法律上、制度上保证人民法院的人事安排、经费划拨、装备配置权不受地方行政机关干涉，从而使法院能够审查行政性抽象行政行为，另外还有必要设立由制定行政性抽象行政行为的机关的上级行政机关同级的法院管辖案件，并规定一审由中级人民法院管辖的原则，从根本上保证法院在审理行政性抽象行政行为的案件中保持中立超然，从而公正裁判。根据上述建议，如果受案法院有权对行政相对人提出审查要求的抽象行政行为进行审查，则直接处理;如果无权，则报上级有权审查的法院审查。

(二)法院对行政性抽象行政行为进行司法审查的方式 法院对行政性抽象行政行为进行司法审查可以兼采以下几种方式:第一，事后审查方式。人民法院不对行政性抽象行政行为作事前的预防性和抽象性审查，只对行政性抽象行政行为生效实施后是否违法进行审查监督，这是总的原则。

第二，具体的、附带的审查方式。公民、法人和其他组织因对具体行政行为不服而提起行政诉讼时，可以对具体行政行为所依据的行政性抽象行政行为附带地提出合法性的司法审查。

人民法院受理后就应当首先对行政性抽象行政行为进行合法性审查，并据此审查裁定具体行政行为的合法性。第三，依职权审查方式。

公民、法人和其他组织只对具体行政行为提起行政诉讼时，人民法院也要依职权先审查具体行政行为所依据的行政性抽象行政行为是否合法，并以此为根据审查和裁定具体行政行为。第四，控诉审查方式。

公民、法人和其他组织认为生效实施的行政性抽象行政行为侵犯其合法权益的，可以直接诉请人民法院对其进行司法审查并作出合法性裁定。

(三)在司法审查的权限和效力方面需要明确的几个问题 第一，人民法院对行政性抽象行政行为有多大的审查裁决权。原则上，在我国抽象行政行为司法审查制度推行的初期，应该授予人民法院的有限司法审查权①。

对于行政性抽象行政行为及其相应的行政解释和法律冲突，人民法院可以裁定违法的行政性抽象行政行为无效，依法明确否定其法律效力。第二，司法审查权在法院系统中如何划分。

对于司法审查工作，实行“谁审案，谁审查”，即由审查具体行政行为的法院审查相应的行政性抽象行政行为。但是，对于不予适用或宣布无效的裁定权，应有所限制，即只有中级人民法院有权对行政性抽象行政行为及其相应的行政解释和法律冲突依法做出裁定。

第三，人民法院司法审查权的最终效力怎样。总体而言，人民法院的司法审查权不是绝对的。

对于行政性抽象行政行为的无效裁定，有关行政机关可以向上一级人民法院上诉，由上级法院依法做出最终裁定，该裁定具有普遍的约束力。这种普遍约束力原则上是面向未来的，特殊情况下也可以具有溯及既往的效力。

(四)引进行政公诉及公益诉讼制度保障行政相对人的权利 首先，由于行政性抽象行政行为涉及面广、影响大，如果允许任何一个相对人提起行政诉讼，确实于相对人有很大不便;并且，由于行政管理具有专业性、技术性高的特点，相对方容易对行政性抽象行政行为产生正常的理解偏差，由此而导致的误诉势必会造成其人力财力和时间的浪费;再则，由于普通民众自古皆存的“畏官”惧诉心理，单个的相对人若发动行政诉讼，必得承担诸多压力。所以，可以设立一种由检察机关提起行政公诉的制度，由行政相对人、利害关系人或无直接利害关系的普通公民、组织就某一行政性抽象行政行为向检察机关提出申请，由检察机关设立专门的行政诉讼起诉机构对申请之抽象行政行为进行初步审查，确认为有违宪违法内容的，则向人民法院提起行政公诉。

其次，鉴于部分社会成员在社会上处于弱者地位，在其权益受到抽象行政行为的侵犯时又无力提出申请或诉讼，由消协、残联、工会、共青团、妇联等公益性团体和自治性社会组织根据其自身的宗旨、章程，代为向检察机关提出申请或直接作为原告提出针对行政性抽象行政行为的行政诉讼。再次，考虑与行政复议制度的衔接，确保行政相对人在不服复议机关作出的涉及具体行政行为及其一并提出审理的行政性抽象行政行为的复议决定不服时，具有直接提出行政诉讼的权利。

(五)司法审查的处理结果 法院可以比照通常的具体行政行为诉讼程序进行审理，经诉、辩双方在庭审中围绕被诉行政性抽象行政行为的形式与实质合法与否进行举证、质证、辩论，最后由法院根据不同情况作出判决:y行政性抽象行政行为内容合法、程序正当的，予以确认;

(2)行政性抽象行政行为内容违法的，责令行政机关限期修改;

(3)行政性抽象行政行为违反法定程序的，责令行政机关限期补全或改正。法院对行政性抽象行政行为的司法监督不能止步于作出判决，还应当进一步把司法建议权发挥出来，及时把在案件中发现的违法行政性抽象行政行为报送权力机关启动立法监督程序;或通知涉诉行政机关的上级机关，以推动行政系统的内部监督。

此外，也可以通过建立判例制度，使上级法院的判例对下级法院有约束力，生效的判决认定的无效行政性抽象行政行为在以后的审判中不能适用作为审理案件的依据。只有这样，才能使监督全面系统起来，提高监督的效率和质量;也只有这样，才能实现司法监督的真正价值。

另外，在行政诉讼期间，除非法律法规另有规定，应当不中止涉诉行政性抽象行政行为在行政管理活动中的效力，以保证行政管理秩序的稳定。 从长远看，笔者以为抽象行政行为作为行政机关的行政行为都应当接受法院的审查，我国《行政诉讼法》未明确规定对抽象行政行为提起诉讼，事实上在一定程度上放纵了违法和不当的抽象行政行为，只有最终将所有抽象行政行为全都纳人司法审查的范围，并且赋予法院撤销、确认违法抽象行政行为的权力，才能从根本上扭转抽象行政行为违法，损害大众利益的混乱局面，才能维护法制统一，保障相对人的合法权益