关于民本主义与传统司法论略(1)论文

【论文关键词】民本主义 司法制度 慎刑 传统司法 【论文摘要】民本主义是中国传统法律文化中对专制主义形成重要制约的思想体系，其保民、重民、教民、养民的理念，直接推动了传统司法制度的进步与完善，尤其是催生了中国传统司法中的慎刑观念、中正观念、恤刑观念以及相应的法律制度的建立。 民本主义是中国传统文化中具有鲜明特色的思想体系。

它发端于商周时期神权衰落之际，在春秋战国“百家争鸣”时期成为儒家“仁政”学说的核心内容，并最终被吸收成为封建正统法律思想的重要组成部分。在传统文化的长期发展过程中，正是民本主义思想的传承，对皇权专制形成了强大的制约力量，从而保持了传统文化不因专制主义思想的不断强化而失去活力，丧失创新精神。

民本主义的历史发展中国古代“民本”一词，首见于《尚书·五子之歌》中的“民惟邦本，本固邦宁”之语，其基本含义是民众是国家、君主进行统治的基础，只有重民、爱民、养民、教民，君主的统治才能稳固，国运才能昌盛长久。 如同世界其他类型文明的起源一样，中华文明在形成之初，也同样经历了神权统治时期。

大约在夏、商之时，统治者不仅建立起了庞大的国家机器来镇压奴隶和平民，而且在意识形态领域极力培植和利用宗教迷信，利用鬼神来进行思想统治。相传夏禹本人“菲饮食而致孝乎鬼神”(《论语·泰伯》)，而其子启即位后，在讨伐有扈氏时也声称:“天用剿绝其命，今予帷恭行天之罚”(《尚书·甘誓》)。

到殷商之时，商王更是宣称自己是“上帝”的嫡系子孙，代表神来实施统治。为垄断神权，商王还把沟通神与人的手段——贞卜——控制在自己手里。

同时，商王不惜花费大量的财力，并常以奴隶和战俘作牺牲，祭祀“上帝”，以彰显和强化自己的统治权威。然而，残暴的商王朝最终因为奴隶起义和兵士倒戈而覆亡了。

在社会大动荡之中建立起来的西周政权，面对拥有极端“神权”光环却转瞬间被民众倾覆的惨痛教训，周代统治者再也无法仅仅依靠神权思想来维护和巩固自己的统治了。此时，周初伟大的政治家周公姬旦提出了“以德配天”的新式君权神授说，即所谓“皇天无亲，惟德是辅”(《左传》僖公五年引《周书》)。

自此，中国古代政治法律思想逐渐摆脱神权的束缚，“民本”思想开始萌芽。 周公所指之“德”之重要内容就是“保民”。

他认为，只有注意“怀保小民”，“知稼穑之艰难”，“知小民之依(隐痛)”(《尚书·无逸》)，才算有“德”，才能“享天之命”。他要求统治者注重民心向背，“人无于水监，当于民监”(《尚书·酒诰》)，因为“民之所欲，天必从之”(《左传》襄公三十一年)。

否则，就不能受到上天的庇佑。应当说，周公的“保民”思想，是他作为伟大的政治家和思想家，在总结商亡教训基础上提出的，但更为重要的，它也是社会发展过程中，作为被统治阶级的奴隶和平民不断显示出自身创造和改变历史的巨大力量的产物。

春秋战国时期，在礼崩乐坏、诸侯争雄的竞争局面中，民众在各诸侯国的政治、经济、军事生活中所发挥的作用越来越明显。与此相适应，“百家争鸣”的各家各派均对理国之政、治民之事表现出相当程度的关注。

这之中，儒、道两派对民本主义思想都有较多的发展。道家的创始人老子曾说:“贵以贱为本，高以下为基，是以侯王自谓孤、寡、不谷，此非以贱为本邪?非乎?”(《老子·三十九章》)他针对统治者残民、暴民的行为严正警告说:“民不畏死，奈何以死惧之。

”他认为，君主盲目自贵自高，是取败之道。庄子对此还有所发展，他说:“贱而不可不任者，物也;卑而不可不因者，民也;故圣人……恃于民而不轻，因于物而不去”(《庄子·在宥》)。

这都反映出了道家学派强调遵循自然法则，要求统治者减少对民众的干涉，以使社会和谐安宁的重民主张。 当然，对民本主义的继承和发展做出了更大贡献的是儒家学派。

孔子这位儒家学派的创始人，无论对“周礼”还是对周公都充满怀念景仰之情，对于周公提出的“敬天保民”思想，更是极为推崇。在此基础上，他系统建立了以“仁”为核心的儒家学说。

他说:“仁者爱人”，主张“己所不欲，勿施于人”(《论语·颜渊》)，强调统治者克制私欲，爱惜民力，“为政以德”。他说:“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之”(《论语·为政》)，如此才能百姓归附，统治稳固。

为此，他反对“苛政”，要求统治者对民众“敛从其薄”(《左传》哀公十一年)，“使民以时”(《论语·学而》)，“使民如承大祭”(《论语·颜渊》)，“博施于民”(《论语·雍也》)。孔子之后，孟子对儒家民本主义思想的发展和成熟贡献尤多。

他在继承孔子“德治”思想的基础上，系统提出了对后世影响甚大的“仁政”思想。 他认为，处于“民之憔悴于虐政，未有甚于此时者”的时代，统治者只有“保民而王”(《孟子·梁惠王上》)，否则必然“身危国削”。

他说:“得天下有道:得其民，斯得天下矣”(《孟子·离娄上》)，而如果“暴其民甚，则身弑国亡”(《孟子·离娄上》)。他进而提出“民为贵，社稷次之，君为轻”(《孟子·尽心上》)的“民贵君轻”论，主张君主应以“国人”之好恶为标准来理事行政，“左右皆曰贤，未可也;诸大夫皆曰贤，未可也;国人皆曰贤，然后察之;见贤焉，然后用之。

左右皆曰不可，勿听;诸大夫皆曰不可，勿听;国人皆曰不可，然后察之;见不可焉，然后去之。左右皆曰可杀，勿听;诸大夫皆曰可杀，勿听;国人皆曰可杀，然后察之;见可杀焉，然后杀之。

故曰:国人杀之也。如此，然后可以为民父母”(《孟子·梁惠王下》)。

他甚至主张，君主必须“以不忍人之心行不忍人之政”(《孟子·公孙丑上》)，若不然，则对不行君道、残民以逞的暴君既可“复仇”，也可“放伐”。 孔孟之后，民本主义学说在成熟与发展的儒家理论中一直居于重要的地位。

荀子在其《王制》篇中曾将君民比喻为舟与水的关系，说:“君者，舟也。庶人者，水。

水则载舟，水则覆舟。”汉初贾谊表述得更加明确，说:“夫民者，万世之本也”，“闻之于政也，民无不为本也，国以为本，君以为本，吏以为本，故国以民为安危，君以民为威侮，吏以民为贵贱，此之谓民无不为本也”(《新书·大政上》)，并说:“夫民者，至贱而不可简也，至愚而不可欺也。

故自古至于今，与民为仇者，有迟有速，而民必胜之”(《新书·大政上》)。汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”之后，民本主义学说作为儒学之一部分也相应流传四播，作为新儒学两个重要代表人物的董仲舒和朱熹，对民本主义均有不同角度的论述。

比如董仲舒曾说:“天之生民非为王也，而天立王以为民也，故其德足以安乐民者，天予之;其恶足以贼害民者，天夺之”(《春秋繁露·尧舜不擅移汤武不专杀》)，并认为:“五帝三王之治天下，不敢有君民之心”(《春秋繁露·王道》)，而只有“为民”之志。朱熹也曾说:“天下国家之大务，莫大于恤民”(《朱文公文集》卷十一《庚子应诏封事》)。

可以认为，虽然越到封建后期，随着封建专制主义的日趋强化，因而在本质上与其多有冲突的民本主义学说越受到排斥和压抑，但总体上讲，作为儒家理论支柱之一的民本主义思想，仍一脉相传、不绝如缕地被发展继承下来，到清末明初，被黄宗羲、王夫之等启蒙思想家全面继承和发扬光大，并成为清末戊戌变法时期康、梁等改良派手中锐利的思想武器。民本主义思想对中国封建统治者及古代社会的影响，正如近代学者柳诒征所评价的:“敬天爱民之义，为后世立国根本。

虽有专制之君，暴虐之主，刚愎自用之大臣，间亦违反此信条，而自恣其私意，然大多数之人，诵习典、谟，认为立国唯一要义，反复引申，以制暴君污吏之毒焰。于是，柄政者，贤固益以自勉，不肖亦有所逞。

即异族入主中国，亦不能不本斯义以临吾民。故制度可变，方法可变，而此立国之根本不可变。

” 民本主义对传统司法的影响 民本主义思想的核心是“保民而治”，或者说“保民而王”，就其内容而言，主要包括爱民、教民、养民等几个方面。这一思想，无论对中国古代的政治、经济，还是文化、社会生活，都产生了重要影响，而它对于古代法律特别是传统司法的影响尤为明显。

首先，民本主义催生了古代“慎刑”观念和制度的出现和发展。夏商之际盛行的神权审判，名义上是统治者“代天行罚”，实际上是奴隶主贵族依据自身意志，对违反其阶级利益或集团利益的行为进行惩罚，在司法审判中表现出明显的残酷性和随意性。

自周初改以“敬天保民”作为治国思想之后，在司法领域便提出了“明德慎罚”的主张，要求对犯罪进行具体分析，区别对待过失(“眚”)与故意(“非眚”)、偶犯(“非终”)与累犯(“惟终”)，并主张“父子兄弟，罪不相及”(《左传》昭公二十年引《尚书·康诰》)。此后，这种立足于民本主义，要求以忠恕之道“哀矜折狱”，反对“乱罚无罪，杀无辜”(《尚书·无逸》)的“慎刑”观念，便成为儒家司法审判主张的重要内容，并随之成为封建正统司法审判原则之一。

董仲舒所推崇的“春秋决狱”，其核心是“原心定罪”，对过失犯罪要减轻或免于处罚。以严法著称的朱元璋为孝子、节妇曲法的所谓“原情定罪”，无非也是为倡明教化而缩小刑罚的诛及面。

封建司法制度中“录囚”或“虑囚”制度、死刑的“复奏”制度、以及到明清时期出现的重要的会审制度，在今人看来虽有行政干预司法的种种弊端，但在当时的情形下，无论从其设立初衷还是其实施效果方面看，既是“慎刑”原则的产物，又不同程度地起到了避免冤滥的作用。《汉书·隽不疑传》记载:青州刺史隽不疑“每行县录囚徒还，其母辄问不疑:‘有所平反，活几何人’”，这可以视为古代录囚制度重视民命的典型记述。

如果说这还只反映了普通官员、民众的“慎刑”观念的话，那么，清康熙二十二年就秋审所下之谕“人命事关重大……情有可原，即开生路”(《清史稿·刑法志》)则可视为统治者“以民为本”、“慎重刑罚”思想的典型反映。可以说，正是以儒家文化为核心的传统文化蕴含着民本主义的理念，古代社会中的君臣上下才对于人类生命有着较多的敬重，并由此发展出了一系列钦恤民命、慎重刑罚的制度形式。

其次，民本主义推动了古代司法中正观念的发展及其制度的确立。与“慎刑”观念和制度的确立一样，民本主义还直接推动了“司法中正”观念的发展，并进而导致“司法中正”作为传统司法基本原则和制度的确立。

毫无疑问，人类从动物界进化至文明状态并建立起基本的社会秩序，与人类天性中即具有对于纠纷的处理必须中正的观念有密切联系。换句话说，人类进入社会状态之时其实就已具有“中正”的理性。

但就中国社会的发展情形而言，真正开始并推动司法中正观念走向成熟且确立了相应制度形态的是西周时期。正是在西周统治者提出“德”的思想并强调民本的背景下，“司法中正”才在主流思想中找到依归，并进而成为司法领域的重要原则。

反映西周法制状况的重要资料《尚书·吕刑》篇里，有“士制百姓于刑之中”、“明于刑之中”、“观于五刑之中”、“非佞折狱，惟良折狱，罔非在中”、“明启刑书胥占，咸庶中正”、“罔不中听狱之两辞”等记载，这里的“中”，其基本含义是刑罚公正、适当、不偏不倚之意，即所谓刑罚得“中”。由此可见，“司法中正”在周初已经成为司法活动中明确的要求和准则。

此后，“司法中正”原则继续得到承袭，儒家学派创始人孔子就曾说:“刑罚不中，则民无以措手足”(《论语·子路》)。后世各朝代，由于奉儒学正统指导思想，因而其司法活动，基本上均奉“中正”为司法审判的核心原则，追求折狱公平或者说定罪量刑准确适当。

古汉语中之“律”被解释为“均布也”，“法”被解释为“平之如水”，实际上已反映出古代人们心目中“司法中正”观念的突出地位，而历代审判衙门以及以审判为职任的官员多以獬为徽饰，也同样体现出其以独角兽“触不直者去之”的中正本性自诩的期望或者自律的追求。与此相应，在法制建设方面，一系列以期保证司法“中正”的制度也随着法制文明的发展而相继建立。

比如，自西周开始，就已明确了法官的违法、失职责任。《尚书·吕刑》篇就有了“五过之疵……其罪为均”的规定，即法官如有官官相护、挟怨报复、徇情枉法、勒索财物、贪赃受请等行为者，均要受到严厉惩罚。

此后，历代对法官责任都有明确规定，且越来越细密。如《唐律疏议》规定，司法官在判决时，“皆须具引律、令、格、式正文，违者，笞三十”;如果故意出入人罪，以全罪论，即使是过失出入人罪，也须负刑事责任，只是视情况不同，减三等或五等处刑。

这些规定在以后的宋、元、明、清各朝都得到了继承。又比如为做到司法中正，从唐朝起，审讯回避制度即已制度化。

《宋刑统》所保留的唐《狱官令》就有如下的规定:“诸鞫狱官与被鞫人有五服内亲，及大功以上婚姻之家，并受业师，经为本部都督、刺史、县令，及有仇嫌者，皆须听换。推经为府佐，国官于府主，亦同。

”《大明律》“听讼回避”条更是规定:“凡官吏于诉讼人内，关有服亲，及婚姻之家，若受业师，及旧有仇嫌之人，并听移文回避。违者，笞四十。

若罪有增减者，以故出入人罪论。”此条也被后来的《大清律》完全保留。

此外，自唐中后期开始，审判机构内部已开始出现鞫谳分司制度。这一制度的出现，无疑使司法中正得到更有效的保证，正如有人所言，“狱司推鞫，法司检断，各有司存，所以防奸也”(《历代名臣奏议》《慎刑·周林疏》)。

值得指出的是，中国传统的监察制度虽然在本质上是为专制皇权服务的，但在古代社会的实际生活中，也在很大程度上起到了保证司法中正、避免冤滥的作用。 最后，民本主义促成了统治者“恤刑”观念的形成及其制度的出现。

如果说民本主义思想反映在司法审判领域，主要是强调用刑要审慎，司法要中正，做到不枉不纵的话，那么，对于即使有罪之人，民本主义也要求尽可能宥其过误，以利教化，并强调以“好生之德，治于民心”(《尚书·大禹谟》)，而不能以暴虐之心待民。西周时期，就已经有对老幼、蠢愚及不识、过失和遗忘犯罪要宽免处罚的规定，即所谓三宥制度。

其间经历数朝，到唐时，对此已规定得十分详尽:“八十以上，十岁以下及笃疾，犯反逆杀人、流罪以下亦听赎;八十以上，十岁以下及笃疾，犯反逆、杀人应死者，上请;盗及伤人，亦收赎，余皆勿论。九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑”(《旧唐书·刑法志》)。

以后各朝对此多相沿袭。同时，对于已经收监的囚徒，在民本主义思想影响下，统治者也多强调要对其宽待。

如唐《狱官令》曾规定:“囚去家悬远绝饷者，官给衣粮”，“囚有疾病，主司陈牒，请给医药救治”，因“病重，听家人入视”，囚徒病重，应脱去枷、锁、杻等，官吏违反这些规定，将受到刑罚制裁。如果造成严重后果，比如由于扣减囚食导致囚徒死亡者，主管官吏将被处以绞刑。

后世的宋明清也大致沿用这一规定。与此类似，古时各朝代疏理“淹滞”，明清时期确立“热审”制度的基本理念也是宽待囚徒。

此外，中国古代司法的特点之一虽是“罪从供定”，一般说来，案件必须有被告人口供才能定罪。但在民本主义思想的约束下，对于刑讯拷问，各朝也有不同程度的限制。

如《唐律·断狱》规定:拷讯被告人，“拷满不承，取保放之”，且要反拷告诉人;属于老、幼、残、孕者，不得拷讯。宋、明、清各朝对此承袭不废。

与恤刑相关，古代统治者还经常对犯罪之人进行赦宥，以示以民为本而行仁政。赦刑制度同样可以上推到西周时期，即所谓“一赦曰幼弱，二赦曰老耄，三赦曰蠢愚”(《周礼·秋官·司刺》)的三赦制度。

到秦汉之际，已普遍实行多种赦政，如汉时已有大赦、赦徒、别赦等种类。以后历代也各有不同原因的赦政。

到宋时，赦已发展到泛滥的地步。据《宋史·刑法志》记载:“宋自太祖以来，三岁遇郊则赦，此常制也，世谓三岁一赦于古未有”，“徽宗在位二十五年，而大赦二十六，曲赦十四，德音三十七，而南渡之后，绍熙岁至四赦，盖刑政紊而恩益滥矣”。

这种赦多而滥的现象虽在当时及后世均引起了不少人的批评，但却难以扭转，个中原因，除统治者往往考虑政治、经济诸方面危机之时，需要以此来缓和矛盾外，更多的时候，各朝帝王均认为司法枉滥会造成“灾异”，而身为“民之父母”的统治者此时唯有行大赦，方能宣示其“以民为本”而养民、恤民的仁义之心，才能重新得到上天的庇佑。 总体上看，孕育于中华大地并在中国传统文化的长期发展过程中不断成熟完善的民本主义思想，对于中国传统法制特别是司法制度产生了重要影响。

正是以其保民、重民、教民、养民的理念为基础，传统司法制度产生和发展出了一系列适应中华民族心理、观念和社会生活需要的精神原则和制度规范，并作为蔚为大观的中华法系的重要组成部分，为中华法制文明长期居于人类文明的领先地位作出了重要贡献。它虽然与西方的民主主义思想多有不同，但却包含着民主思想的成分，是中国传统文化的精华所在，直到今天，仍对我们的文化建设、法制建设具有重要的借鉴意义