论劳教制度被废除后与现实处罚的衔接问题

[摘要]原本诸多诟病的劳动教养制度被废除之后，却留下了许多值得为之深思的问题。尤其是关于原有劳教制度与现实处罚的衔接问题，以及被劳教主体主体的规制问题。现行的主流观点为按照社会危险性的评估标准，将之进行分流，但此种说法无疑有诸多争议。保安处分性质的人身危险性评估标准与社会危险性评估标准相结合，无疑会使我国的犯罪评价体系更显多元化和科学性。

[关键词]保安处分；人身危险性；社会危险性；衔接

劳动教养制度被废除的关键性原因在于其侵害人权的积弊，废除劳动教养，人权无疑得到了更多的保障，但却遗留下了许多值得探讨的问题。例如被劳教主体废除后的归置问题？划分归置的标准如何确定？就现过渡阶段而言，采取的是直接将劳动教养的违法行为分别情况，吸收合并到《刑法》和《治安管理处罚法》之中。

但这种做法却存在两个不可忽视的问题，第一便是现阶段的分流标准的合理性之争；第二便是在分流实践过程中出现的部分劳教违法行为无法同《治安管理处罚法》进行对接的现实问题，例如《治安管理处罚法》中较严重的采取行政拘留15日的处罚，却并不适用劳动教养中较为严重的限制人身自由的处罚等。

如何解决这些问题，不少学者提出施行“保安处分”来进行原劳教制度与现实处罚的衔接。但单单就保安处分这个概念而言，许多学者认为它“名不正，言不顺”①，缺乏合理性与实践性。问题的关键在于保安处分强调的是预防潜在人身危险性，而潜在的人身危险性往往难以正确的评估，更甚至有侵犯人权的可能，因而许多学者极力否定此种制度。

一、以保安处分衔接的可实践性

然而从现实来看，保安处分已有相当的内容在司法中得到实际的运用，并且在《刑事诉讼法》中，社会危险性的程度是决定是否采取强制措施，亦或是限制人身自由的关键。虽然不可否认的是它本身的确有一定的不确定性，例如患有精神病的患者在有所危险行为之前，往往不能确定其危险程度是否需要采取强制措施，但其本身却也更具有相对的合理性与实践性。

首先，保安处分作为一种以人身危险性为核心的预防措施，在劳教制度被废除的大环境下，具有承接起《治安管理处罚法》和《刑法》所不能的防害作用。原劳动教养制度系为保安处分的一部分，而我国的保安处分制度大多散见于行政法之中，并没有形成体系，这也就造成了在劳教制度被废除之后，类似常习性犯罪等违法行为由于被排除在《刑法》之外，而使用《治安管理处罚法》则无法满足罪责刑相适应原则，使得存在许多处罚与违法行为比例不相适应的问题，违法行为人再犯的情况突出。

而保安处分可以灵活地根据案件情况，决定对行为人具体的处罚措施和强制教育改造，降低再犯的可能性。但是学界也正是因为这一份灵活性，认为此极有可能成为滥用权力、侵犯人权的导火索而一再反对。但是，不可否认的是，例如我国现行的的取保候审制度等具有保安处分性质的强制措施，存在一些被滥用的现象，如果我国效仿台湾颁布《保安处分执行法》②规范执行，则可以很好的解决这一问题。

其次，“去行政化”的保安处分性质措施将更为合理。我国现行的大多是处罚性的法律制度，对于犯罪人的矫正这一方面却始终是弱项，很大程度上只是单一的进行劳动改造和思想教育。虽然现行也有一部分保安处分性质的强制措施，但我国注重的是其隔离排害的功能，并没有十分重视其中的感化预防。然而现在处于劳教制度被废除的大环境之下，大部分原由劳教制度管理的对象归于行政部门，许多规定零碎散乱、相互之间界限模糊，急需要出台统一的标准。除此之外，结合现行国家所倡导的“去行政化”司法执法的理念，应该为保安处分正名、设立合理的程序，让其发挥应有的刑罚多元化的作用。

二、劳教制度被废除后主体规制的标准

关于劳教制度被废除后主体规制的标准，有一部分学者认为，将原有的受劳教主体按照对应的社会危险性进行，社会危险性较大的归于《刑法》，危险性较小的则归于行政法，并不赞成确立保安处分，但这种说法还是存在一些弊端的。首先保安处分本身就是以人身危险性为适用基础，而人身危险性从广义上讲不正是社会危险性的一部分。其次，凭借社会危险性进行划分同样会受到多种因素的干扰，因而也会衍生出一系列问题。

（一）人身危险性与社会危险性概念之辨析

“人身危险性”和“社会危险性”这两个概念，从不同的角度理解，应用于划分主体的标准，则很容易产生混淆。目前我国学界对于“人身危险性”和“社会危险性”的关系主要有三种不同的看法，即“包含说”、“区别说”和“并列说”。③但从客观辩证的角度理解，二者是既有联系又有区别。二者的联系简而言之就是具有一定的相互转化性，即人身危险性可能会演变成社会危险性，社会危险性同样可由已发生的人身危险性转化。但是值得注意的是，人身危险性是一个变量，是人所特有的；而社会危险性是已然的，是行为的存在而产生的。由于人身危险性是未然的，故在进行甄别的时候存在很大的难度进行判断，因此也得到了一众学者的反对。但二者之间的界限的确是令人混淆，而且现在也并没有建立起完全准确的社会危险性评估机制，如何进行完善也是需要商讨的。

（二）社会危险性的评价标准

如何在现行的刑罚体制之下兼顾预防，是继保安处分二元论被提出之后一个为学界所争论多年的问题。但现代的刑罚需要稳定性，故而笔者的观点将人身危险性和社会危险性的两种评估合并到一个评价体系之中，而人身危险性的评价需要在社会危险性的基础上进行。例如两人犯了杀人罪，一人出于钱财，另一人是出于正义，则需要比较二人的人身危险性判处不同的刑罚。值得注意的是，社会危险性的现行法律规定并不能完全满足现实参照的需要。例如我国《刑诉法》第65条中规定，患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生“社会危险性”的可以采取取保候审。这里社会危险性的标准无法确定，但可以预想到的的是在现实中执法机关必然会考虑犯罪嫌疑人的犯罪目的。 现今学界有很大一部分人认为，关于社会危险性是固定标准与一定的变量结合而成的。同时这一标准需要从医学、心理学等不同反面完善才会臻于全面。通常固定的标准有：第一，犯罪嫌疑人的生理因素，即是否患有严重疾病、是否对某种药物有依赖性，亦或是未成年人；第二为其犯罪行为对社会的影响程度亦或是所犯罪行的轻重程度及其可能所被判处的刑罚；第三，则是其是否有多次犯罪记录亦或是有从宽处罚的情节。④而一定的变量则包含心理因素、家庭状况、成长经历、行为习惯等因素作为辅助标准予以在实务中进行运用。虽然说心理因素的证明具有较大的困难性和复杂性，但如果是借助于在客观行为的基础上也不是不能分析出来的。

（三）保安处分人身危险性的评价标准

值得注意的是，尽管有关人身危险性的诟病有许多，但实践中评定社会危险性时一定绕不开人身危险性，二者有很多部分是重合的，很大的区别只是在于保安处分人身危险性标准更为重视犯罪行为人的人格标准。所谓人格标准，是根据犯罪嫌疑人的家庭环境、社会环境、文化程度等各方面的特殊状况，进行犯罪的预防。从长远角度来看，选择一个重视感化、教育、纠正的标准远远优于一个注重惩罚排害性质的标准。

其次保安处分人身危险性的评估如果完全加以运用的话，从某种程度而言是一种“理想主义”。但用长远发展的眼观来看，其和现行的社会危险性评估相结合必然利大于弊。陈伟教授说过人身危险性评估的渐进发展和逐步完善说明了其有一个成长的过程，标准结合意味着给两边同样的完善机会。保安处分性质的人身危险性在现行规制原被劳教主体时可以很好地弥补因劳教制度被废除而造成的罪责刑不相适应的问题，也更注重感化。另外社会危险性评价现今已被愈来愈多的运用，其改善的突破点也正是人身危险性性质的因素，随着时代与科技的不断演进，一味地追求稳定性势必阻碍整个刑法体系的不断革新，保安处分性质的人身危险性标准需要实践来发展。

三、结语

在劳动教养制度被废除的大背景之下，应该贴合司法改革的大方向充分认识刑事政策的积极意义而不是简单的加以制裁的观念和作法，以促进刑罚人文关怀的发展，重视犯罪行为人的“个性”。社会危险性和人身危险性从来不是相互对立的概念，社会危险性的评估标准需要人身危险性的因素加以完善，而保安处分性质的人身危险性可以使我国的犯罪评价标准更富多元化和科学性。保安处分完全的中国化是不具有实践性的，但不论是中国台湾、澳门还是西方国家对于保安处分都是包容的态度，我国应该为保安处分正名，积极采用富有保安处分性质的措施，以为中国的刑事变革提供新鲜血液。