民事习惯在“民法典”中的应然地位研究

摘 要：中共十八届四中全会作出的全面推进依法治国的决定中提出要编纂民法典，以此为基线，新的民法典编纂工作逐步展开。在分析建国后四次民法典起草过程基础上，引入最新专家建议稿中的观点，穿插域外立法的辩证性考察，提出应肯定民事习惯的重要作用并将之规定为民事法律渊源，同时对未来民法典将民事习惯吸收在内的可能性进路作出了设想。

关键词：民事习惯;法律渊源;民法典

一、“民法典”对民事习惯处理理念一览

（一） 我国“民法典”的立法进程

我国曾先后四次启动民法典的制定，但最终都未能完成。前三次可归结于客观条件的限制，而最后一次则是由于审议分歧太大而告吹。[1]

1.第一次民法典起草

2.第二次民法典起草

3.第三次民法典起草

1979 年底，全国人大法制委在彭真副委员长的指导下，成立了《民法》起草小组。这也代表着我国第三次民法典起草工作正式启动。[5]但在第五稿完成后，起草工作又一次停止了。原因在于领导人认为根据我国当时的国情，不宜“批发”制定民法典，而应该先行制定单行法，视其运行情况再制定民法典。

4.第四次民法典起草

1998年，我国第四次民法典起草工作拉开序幕。然而草案在提交全国人大常委会进行审议时，受到了诸多批评，常委会认为制定民法典的条件尚不成熟，宜暂制定物权法等单行法。

（二） 历次民法典起草对于民事习惯的处理

（三） 民事习惯的应然地位简析

习惯是立法的活水源头，自古罗马时期即是如此。法形成的最初方式不外乎习惯，习惯是法的最自然和最自发的渊源。[6]一国的民事习惯是亘古以来该区域人民宝贵经验的总结，群众智慧的结晶，往往对于国家民事立法的民族性起到决定作用。民事习惯入法，是形势所迫，更是民生所需。实践意义上讲，社会生活复杂多变，业已形成的刚性法律规定在对于社会关系进行调整时，很容易遇到无法可依的困境，此时民事习惯的存在作用可见一斑。理论意义上讲，建国后四次民法典的起草工作对于民事习惯的处理恐有不妥，而近期的民法典编纂工作使得笔者看到了希望，最新的民法总则专家建议稿将习惯作为民事法律的渊源之一，有利于软化法律、弥补法律漏洞，促进法律得到更好的遵循与实施，由此，民事习惯更应当为我国未来民法典所采纳。

二、我国的民事习惯

（一） 我国民事习惯的前世回眸

在中国古代，人们过着一种群居生活，不仅都邑中的居民相对集中，就是在幅员辽阔的广大农村也形成群居的聚落。[7]聚落中的基本生活秩序很大程度上是靠习惯维持，考虑到我国的基本国情，对于国内民事习惯进行梳理较为困难。据记载，较大规模的民事习惯调查在我国历史上共进行过两次。第一是基于起草民、商律的需要，晚清政府组织成立调查局，在全国大部分范围内对民商事习惯进行调查。第二次是在民国初年，以北洋政府下设的司法部为主导建立民商事习惯调查委员会，该委员会开展了全国性的民商事习惯调查活动。这两次运动的规模都较大，时间上也都进行了四年左右。[8]调查主要以地区作为划分依据，婚姻家庭方面的习惯居多，习惯中存在着一定的历史陋习，具有区域性、自发型、长时性、闭塞性的特征。

（二） 我国民事习惯的今生鸟瞰

建国之后，我国再没有进行任何大规模的民事习惯调查。但当时国内外环境较为复杂，民事习惯呈现出了一定的阶段性特征，诸如短暂性地出现、消失、转化等。尽管如此，较为传统的一些民事习惯仍然被继续保留了下来。

但随着改革开放的实施、市场经济的发展与国民生活水平的提高，一些民商事习惯已经不能够适应社会的需要，被逐渐摒弃。传统的民族宗教习惯得到了传承，婚姻家庭领域民事习惯的合理部分得以保留延续。为了活跃市场经济环境下的经济活动，对商事领域的交易习惯进行了筛选与更新。原有行业与新兴行业形成了本行业内的习惯规范。此外，我国缔结和参加的国际条约数量增多，其中不乏涉及习惯的规定，也构成了我国现代民事习惯的一部分。

三、民事习惯纳入民法典的可能性进路

（一） 域外民事立法对于民事习惯的态度考察

英美法系的判例法多是以习惯法为主，而大陆法系，如瑞士、德国、日本、意大利、俄罗斯、荷兰等无不将习惯放在了极为重要的位置上。[9]

瑞士民法典的前四条规定向来被认为是其特色与精华之所在。第一条即规定：“法律问题，在文字与解释上，法律已有规定者，概适用法律。法律未规定者。依习惯法，无习惯法的，法院应遵立法者所拟制定的原则，予以裁判。”[10]瑞士民法典在首条就明确地赋予了习惯以法律渊源的地位，不难看出习惯对于瑞士民事立法的巨大影响。

日本也通过立法肯定了习惯作为法律渊源，日本民法总则第九十二条规定了若民事法律关系的当事人适用的习惯与公共秩序无直接关联，则可以从其关系。

纵观世界范围内的各国民事立法，虽然国情迥异，各国形成的民事习惯也存在较大的差异，但大多数国家均承认习惯的法律渊源地位，将习惯规定为调整民事关系的必要手段，这对于我国完善民事立法颇具借鉴意义。

（二）民事习惯作为未来民法典中补充性法律渊源的设想

首先，群龙不可无首。我国民事单行法，如《合同法》《物权法》等肯定了习惯的地位，如《物权法》第八十五条有关相邻关系的规定、第一百一十六条有关法定孳息的取得。但是民法通则缺乏对于民事习惯的相关规定。因此，在编纂民法典前需明确习惯作为法律的渊源之一，并在编纂过程中予以明文规定，如《中华人民共和国民法典・民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第九条第二款的规定。

其次，在全国范围内进行广泛的民事习惯调查，在具体操作上，可以考虑积极做好准备工作，借力“全国经济普查”和“全国人口普查”，事半功倍，用相对较低的社会成本协同完成“全国民事习惯调查”工作。[11]

再次，立法者可以在充分调查的基础上谨慎选择在全国范围内具有普适性的合理民事习惯，将之文字规范化后上升为国家制定法。这是在将习惯规定为法律渊源基础上的升华，是对民事习惯的深层次吸纳。

最后，明确民事习惯与其他法律渊源的顺位关系。在承认其补充性法律渊源地位的基础上，通过法典形式对其与其他法律渊源的关系进行界定。一方面是为了减少不必要的混乱，另一方面也为法律的适用提供指引。基于民事习惯的广泛存在，对于个别民事习惯也可以适度调整适用顺位，以适应经济社会的发展需要。当然，理论的设想离不开实践的具体设计，充分的现实数据才是最根本的考量因子，民事习惯的地位也应当是以此为基础，从而“名正言顺”地植根于法律渊源体系中。