论基金会“内部监督”制度的完善

摘要：基金会“内部监督”地位重要，但存在一些漏洞，需要加以弥补。“内部监督”的监事资格应该限于自然人，限于完全民事行为能力人，排除一些违法人员，排除专职工作人员，排除现职国家工作人员，排除潜在受益人及其近亲属，原则上应具备财会知识；监事的人数应在3人以上，由监事选举监事会主席；监事会每年至少召开一次会议；监事还应享有请求提供信息、检查信息、调查理事不当行为、纠正理事不当行为、列席理事会会议时表达自己意见、建议对理事暂时停职和罢免、追究理事民事责任、请求支付费用或偿还费用等权利；监事还应承担谨慎义务、赔偿损失的义务；监事可以辞职或被开除。

关键词：基金会；内部监督；制度完善

目前，依我国《基金会管理条例》（以下简称《条例》）的有关规定，基金会依法接受三类监督：一是“内部监督”，即基金会监事对理事会所作的监督。二是“政府监督”，即基金会登记管理机关、业务主管单位、税务主管部门、会计主管部门（以下简称“四类监督机关”）对基金会所作的监督。三是“社会监督”。即社会公众对基金会所作的监督。

“内部监督”具有以下优势：其一，可以弥补“政府监督”和“社会监督”的失灵。由于人力、物力和财力的局限性及信息不对称等原因，四类监督机关可能难以充分地履行监督职责，社会公众也可能难以充分地行使自己的监督权利。在此情况下，内部监督可能发挥最重要的作用。其二，可以减轻“政府监督”和“社会监督”的负担。如果内部监督收到实效，四类监督机关则无需充分地履行监督职责、社会公众无需充分地行使监督权利。其三，可以最大限度地维护基金会的自治。内部监督一方面可以预防理事会违反法律、章程，另一方面可以及时纠正理事会的不当行为。因此，包括四类监督机关在内的国家机关（社会监督最终往往依靠国家机关）可以不干预或者少干预基金会运行。其四，可以最灵活地实现监督。与必须遵守法定程序的政府监督相比，内部监督可以采取比较灵活的形式（例如口头“建议”）。其五，可以最经济地实现监督。国家机关的监督干预必然需要投入一定费用，内部监督则基本上无需费用。其六，可以增强“政府监督”。基金会监事必须向四类监督机关反映情况，这无疑有助于四类监督机关发现、查处不当行为（尤其是未及时得到纠正的不当行为）。可见，内部监督只能加强，不能削弱。然而，随着客观环境的变化，“内部监督”在制度设计上的疏漏逐渐呈现出来。为了全面、系统、及时地实现内部监督的功能，这些疏漏急需弥补。

一、监事的资格

所谓监事的资格，即成为监事的前提条件。它可以分为积极条件（必须具备的条件）和消极条件（不得具备的条件）。目前，《条例》只规定了一项消极条件（第22条第1款：“理事、理事的近亲属和基金会财会人员不得兼任监事”），这并不全面。立法还应补充某些积极条件和消极条件。

1.监事应限于自然人

2.监事应限于完全民事行为能力人

4.监事应排除基金会“专职工作人员”

5.监事应排除“现职国家工作人员”

基金会是以从事公益事业为目的的法人。立法应禁止潜在的受益人及其近亲属担任监事，这有利于基金会监事保持中立。从《条例》第29条第1款规定看，很显然，公益事业支出并没有上限。因此，潜在受益人及其近亲属一般希望从基金会最大限度地获得利益。其结果是，其他受益人、债权人、基金会自身的利益可能受到损害。如果其担任监事，则也可以通过监督间接影响理事会。

7.监事原则上应具备财会知识

立法应规定，基金会监事原则上应具备财会知识。这有利于监督取得实效。我国民政部《就（基金会管理条例）相关政策答问》之七指出，“基金会是运作财产的组织，《条例》从8个方面对基金会财产运作进行了约束”。监督也主要围绕这8个方面展开。如果具备财会知识，则可以有效地开展监督工作。当然，如果任命面临困难，则可以提供在合理的期限内掌握监督所需的财会知识之机会。

二、监事的人数

如果监事会至少拥有3名成员，则应该选举监事会主席。主席应由全体监事过半数选举产生。主要职责是召集和主持监事会会议。

三、监事会会议

四、监事的权利

基金会监事已被赋予的检查权、监督权、参会权、质询权、建议权并不充足，应增加一些权利。

1.立法应赋予监事请求提供信息之权

2.立法应赋予监事检查“基金会财务和会计资料”之外其它信息之权

基金会监事应被赋予检查基金会财务资料、会计资料之外信息的权利。监事只有检查信息才能发现异常情况。所谓“检查”，即“为了发现问题而用心查看”。在匈牙利，“监事会可以审视、检查、审计公益组织的账簿和记录”。

3.立法应赋予监事调查理事不当行为之权

4.立法应赋予监事纠正理事不当行为之权

基金会监事仅被赋予“列席理事会会议”之权还不充分。还应被赋予表达自己意见的权利，这更有利于预防发生违反法律、章程的行为。

6.立法应赋予监事建议暂时停职理事权、罢免理事之权

7.立法应赋予监事追究理事民事责任之权

8.立法应赋予监事费用支付、偿还请求权

基金会监事应被赋予费用事先支付、事后偿还请求权。因为被赋予这些权利系监事行使监督权的物质保障，若监事一方面没有报酬请求权，另一方面没有费用请求权，则难以甚或无法获得合格的监事。

五、监事的义务

目前，基金会的监事承担下列义务：一是忠实义务，即监事及其近亲属“不得与其所在的基金会有任何交易行为”（《条例》第23条第3款）及监事不得“私分、侵占、挪用基金会财产”（《条例》第43条第2款）；二是报告义务，即“应当向登记管理机关、业务主管单位以及税务、会计主管部门反映情况”（《条例》第22条第3款后段）。基金会监事被责令承担这些义务，并不充足。立法应增加一些义务。

1.立法应责令监事承担谨慎义务

（3）只要达到“在当时情况下”处于相同职位的善良管理人的谨慎标准即可有利于维护监事的利益。设置“在当时情况下”这一前提的根本目的是，将判断监事是否达到谨慎标准的时点限定在决策之时。这可以防止监事遭受“事后聪明的”苛刻判断。（4）这有先例可循。《公司法》第148条第1款规定，监事对公司负有“勤勉义务”。

2.立法应责令监事承担赔偿损失的义务

六、监事的辞职和开除

目前，《条例》对于监事的辞职和开除未作规定。基金会立法应增加这两方面的规定。

1.监事可以辞职

2.监事可被除名