评我国《老年人权益保护法》第26条

一、我国《老年人权益保护法》第26条的内容

将第26条拆开来看，有两款共三句，第一款首先确定了任意监护制度，其次规定了监护人开始监护责任的起点；第二款则确定了不存在任意监护的情况下，适用法定监护制度。该条的内容可概括为：任意监护制度的效力优于法定监护制度；监护人开始监护的起点为老年人丧失或部分丧失民事行为能力；任意监护制度下，可自行选择监护人的老年人须具备完全民事行为能力，可选择的监护人范围为：近亲属或者其他与老年人关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织，确定监护人的方式为适格老年人与自己的意定人选进行协商；未适用（包括不能适用与没有适用两种情况）任意监护制度的老年人，其监护人根据《民法通则》和民通意见确定。

二、我国现行老年人监护制度的优点

在此次老年法修订之前，根据监护资格取得方式的划分，我国仅有两种监护人类型――法定监护人与指定监护人，其中指定监护人是由法院进行指定，忽视了被监护人的意志与自主权，当然这也是受限于此前我国被监护人的范围为未成年人与患有精神病与痴呆症的成年人的限制。修订后的老年法第26条突破了以往的不合理规定，创设了意定监护制度，赋予被监护人以自主选择监护人的权利，充分体现了对被监护人的自主权的尊重，反映了我国监护理念的转变与人权观念的进步。

此外，将老年人从成年监护对象中分离出来列为一种独立的监护对象的做法也值得称道，这种细分便于针对老年人自身的特点进行制度设计。尽管目前我国的老年人监护制度并不具有其应有的特殊性，但无疑，将老年人作为成年人监护对象中的一种特殊类型而加以制度设计，有助于从老年人的特殊状况出发作出相应的合理应对。

三、我国现行老年人监护制度的不足

尽管此次修订之后老年人监护制度的设立令人欣喜，但这条规定实际上是极其简略的，相较于我国复杂的现实需求而言，不仅规定的内容不全面，且现有部分也缺乏操作性：

第一，对于老年人监护制度的启动，老年法中规定“监护人在老年人丧失或部分丧失民事行为能力时”承担监护职责，即在老年人被宣告为“无民事行为能力人或限制民事行为能力人”后，这种做法仍以剥夺或限制被监护人的民事行为能力为前提，是许多国家在长期实践后陆续抛弃的、不尊重人权的做法，不符合目前为国际社会广泛接受的新监护理念的核心要求。

第二，监护人选择范围不合理。本条规定，老年人未事先确定监护人的，按照有关法律的规定确定监护人。按照《民法通则》第17条的规定，无民事行为能力人或限制民事行为能力的精神病人的第

一、二顺位监护人分别是配偶以及父母。但首先，老年法中60岁以上为老年人，此时老人的配偶和父母也大都年老，本身也是需要被监护照顾的，显然不适合作为他人监护人的第一顺位与第二顺位人选。老年法适用此规定无实际意义，且容易造成监护人履职的困难。其次，仍以家庭监护为主的监护制度已经无法适应家庭养老功能弱化的现实。

第三，监护类型单一，无法满足不同老年人的需求。目前的老年人监护制度仅将老年人区分为限制民事行为能力人与无民事行为能力人两类，实际上与普通成年人监护制度是相同的，未能针对老年人的特殊状况进行相应的制度设计，在实践中无法照顾到老年人的特殊需求，难以实现老年人监护制度的立法目的。

第四，老年法对老年人监护人的资格未作详细要求。目前的老年人监护制度在任意监护中仅规定了监护人的可选范围，而在法定监护中更是只规定了“依照有关法律的规定确定监护人”，至于担任监护人的具体资格则未作规定，按理应当适用相关法律对普通监护人的资格规定。然而在我国监护制度体系中，未对监护人资格加以规定并非老年人监护制度独有的缺点――《民法通则》对监护人资格的要求仅以“有监护能力”进行描述；而《民通意见》第11条则仅规定：“认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”而具体到各个因素的特殊要求以及各因素之间的优先顺序，都未有规定；同时，对不宜担任监护人的情形也未加以规定，实际上这对于监护人履行职责有极大不便，尤其是在法定监护中――在意定监护中，监护人是双方协商后确定的，监护人人选对自己的状况多少会有所考量，然而在法定监护中，监护人的确定是依法定顺序决定的，除非对担任监护人由争议则由相关组织以及监护权利机关进行指定，但此时自认为不具有监护条件的人员仍然可能成为监护人――作为最终指定机关的法院指定时可以法定监护人的顺序作为指定顺序，如此不仅加重了监护人的负担，而且难以为被监护人提供适当的监护。

而未对监护资格加以要求，除了使指定监护人不适当的可能性增大之外，还导致了其他的负面效应：首先，如果老年人自己协商确定的监护人不具备监护条件该如何处理？其次，如果已经确定的监护人事后丧失监护能力如何处理？由于意定监护中，老人与人协商时仍具有完全行为能力，且监护开始的起点是不确定的，在这过程中，意定监护人的状况可能有所变化，假如已被确定为监护人后其物质条件或生活状态发生变化，该如何处理？此处生活状态的改变主要指精神遭受重大打击但仍具有完全民事行为能力或担任了其他公民的监护人等等对其履行监护职责的精神状态或生活状态有影响的改变。由于未对监护人的资格作出限制，因此监护人物质条件或生活状态等因素的改变对于其履行监护职责的影响程度便难以衡量，进而难以作出恰当的应对。

第五，老年法缺少对意定监护中协商方式及其效力的规定。意定监护中，监护人由老年人自行与监护人人选进行协商确定，这种协商将对多人的权利义务产生影响。对于此类法律行为，应充分尊重当事人的意思自治，但由于其影响力及于当事人之外的第三人，若不对协商方式及其效力进行规定，那么当事人之外的第三人无法得知协商内容，不仅可能导致协商结果不被第三人认可――而这种不认可可能导致监护人无法正常履行其职责，也不便于对监护人的监督。 第六，老年法目前仅对监护的启动有所规定（尽管此规定并不合理），却没有对监护的终止有所设计。对老年人的监护是一项期限不确定的活动，而这种不确定性下不仅客观状况可能发生改变，导致监护的效果被削弱，同时使得监护人对个人事务无法进行合理、确定的规划，对监护人而言可能产生诸多不便，实际上是为了保护被监护人的合法权益而牺牲了监护人的部分合法权益。

第七，老年法对监护人的职责未另作规定，暗含之意应当是老年人监护人的职责适用相关法律对普通成年人监护人职责的规定。然而老年人与需要被监护的成年人间存在诸多差异，相对地，这两类公民的监护人的职责自然不能一概而论，况且我国相关法律对普通成年人监护人职责的规定也仍有待进一步完善。老年法对此规定的吸收显然是不恰当的。

第八，缺乏对监护监督机制的设计是我国老年法的又一缺憾。尽管《民通意见》规定了监护人不履行监护职责或损害被监护人利益时，其他有监护资格的主体有权起诉要求其承担相应责任以及变更监护关系，但此类监督不具有针对性，且其能否发挥效用取决于其他有监护资格的主体的行为――而监督监护人并非其他有监护资格的主体的义务，因而实践中监护人的履职状况往往鲜有人过问。究其根源，首先在于我国目前家庭养老观念仍为社会主流观念，监护事务的重心仍由个体家庭承担，同时政府职能尚未完成转型，政府未能发挥出其在监护事务中应有的作用。

四、结语

当前我国社会结构已经发生重大变化，人口老龄化已经成为我国社会发展的新挑战。然而我国现行老年人监护制度尚存在诸多缺陷，不足以保护老年人的合法权益，亟需进行进一步完善。笔者认为，完善我国现行老年人监护制度应有针对性地从其现有缺陷与空白点出发，将对监护人的资格要求、监护的开始与终止、监护监督制度等方面的规定以及加强公权力与社会力量对监护事务与监护监督事务的介入力度作为关键点，并对现有意定监护的适用进行更详细的探讨，同时注意区分不同类型老年人监护人、老年人监护人与普通成年人监护人的权利义务，建立起与我国社会经济发展水平相适应的老年人监护制度，以此保障老年人的合法权益不受侵害，这是当前刻不容缓、亟待处理的任务，也是对我国优良文化传统的继承与发扬。