我国探视权制度的完善

【摘 要】我国婚姻法对探视权做出了一系列的规定，以立法的形式将探视权确定了下来，但是对于探视权的规定过于原则和概括，并没有对它做出非常明确详尽的规定，致使在理论界和司法实践中对于这一制度的理解与执行都存在不同的看法，因此有必要对进行界定以及完善。

【关键词】探视权；不足；完善

一、探视权的含义及特征

探视权制度最初起源于英美法系，现已为大多数国家或地区立法所接收。我国《婚姻法》第三十八条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成立的，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。第四十八条规定，对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。根据婚姻法的规定，我们可以看出，探望权是指离婚后不与子女共同生活的父或母一方享有的探望自己子女的权利。探视权有以下特征：

（一）探望权的主体为离婚后不与子女生活的父或母一方，我国婚姻法仅仅规定了父母对子女的探视权，尚未规定子女对父母的探视以及祖父母和外祖父母对孙子女的探视。

（二）探视权是基于特定的身份享有的权利，具有不可移转性。探视权是基于婚姻关系以以及血缘关系而形成的权利，具有人身专属性，不能移转或让与给他人。

（三）探视权内容的非财产性，探视权的内容包括父母子女的见面交往等等。

探视权是一种身份权，不是财产权，其不含有财产权内容，是一种身份利益。

二、我国探视权法律制度的现状与存在的问题

（一）探视权的内容规定不明确。探视权既是权利又是义务，作为一种法律制度，应当有可供执行的详细规定，但是我国婚姻法仅仅对探视权进行了比较笼统的规定，并未明确规定规定探视权的权利范围或者义务履行方式等等。探视权的行使涉及到诸多问题，如探视权的实现方式、行使时间、地点的选择以及探视权受到限制后的救济问题，而在实际生活中，离婚后的夫妻一方往往比较憎恨对方，一般会以各种理由阻扰对方行使权利。

（二）探视权的主体较为片面。婚姻法仅仅将探视权的主体规定为离婚后不与未成年子女共同生活的父或母一方，其他如与子女生活紧密联系的祖父母外祖父母与兄弟姐妹则未规定。而依照中国的传统，祖孙之间、兄弟姐妹之间这些近亲血缘关系并不能因为父母离婚而割裂。另一方面，我国婚姻法对于探视权的规定，仅仅停留在父母的权利这一方面，这种立法体现了单一的价值取向，而探视权应当是双向的，应当是父母和子女都享有的权利。因此，子女对父母的探视权也应当列入立法之中，但是很遗憾，我国婚姻法并未规定此类。

（三）探视权的行使规定过于笼统。首先探视权作为一种对象性权利，其行使需要义务主体密切配合方能圆满。而婚姻法并没有明确规定协助义务人，仅仅规定了“有关单位和个人应负协助执行的责任”，在司法实践中，此类人员一般为直接抚养子女的一方，但这些人往往会阻扰对方行使权利，而法律并未规定该种情形的救济措施。其次，对于探视权的执行法律并未规定具体措施，对于探视权的行事方式、时间由当事人协商确定，协商不成的，由人民法院判决。现实生活中，由于探视权是一种执行繁琐、需要反复实施的权利，当事人往往难以达成一致，需要法院的自由裁量，而法院一般本着清官难断家务事的原则，判决含糊笼统，难以执行。

三、探视权法律制度的完善建议

（二）适当扩大探视权的主体。首先，探视权的作用在于维系离婚后父母子女的特殊关系，保障父母对未成年子女的关心，以及保护未成年子女的权益。应当突破仅从父母权利保护的角度，更应当实践“儿童最大利益”的原则。因此，探视权的主体不应当将未成年子女排除在外，未成年子女虽然是无民事行为能力人或限制行为能力人，但在他具有特定的人格以及情感的需要，不可完全忽视他们的一直，有必要将其纳入为探视权的主体。当然，为了更好的执行探视权，对于未成年子女行使探视权应当做出一定的限制，以民法上规定的无民事行为能力人和限制行为能力人的区分作为界限，规定10岁以下以及有精神疾病的未成年子女不具有健全的意思表示能力，因此探视权对其不作出规定，而对于10岁以上的未成年子女在探视权的执行上给予其充分的尊重。其次，祖父母、外祖父母以及与未成年子女共同生活的兄弟姐妹应当享有探视权，父母的离异对于未成年子女的伤害是巨大的，从其子女的身心健康出发，直系亲属的抚慰是必要的，而从祖父母、外祖父母和兄弟姐妹的角度出发，此类人员亦是情感需要，因此此类人员应当享有探视权。

（三）完善探视权的行使规定。首先，明确规定探视权协助的主体范围，我国婚姻法规定了“有关单位和个人应负协助执行的责任”，而此类人员在实践中往往难以认定或者相互推诿，建议以司法解释的方式确定该类人员的构成，具体而言包含以下人员：与子女生活的监护人员、子女所在学校的单位人员、村委会或居委会以及相关的社会福利保障部门。其次，规定可以运用强制措施，在实践中，探视权执行的繁琐以及长期性需要强有力的保障措施，对于阻碍探视权执行的应当可以运用强制措施。