当婚姻无处安放,法律该何去何从

【摘 要】家庭是构成社会的基本细胞，婚姻是缔结家庭的主要途径。婚姻家庭关系的稳定和家庭成员之间权利义务关系的妥善处理是构建和谐社会的题中之义。而需要实现这一目标，离不开法律――这一作为由国家强制力保障实施，在当今社会生活中具有广泛而又深刻影响的调整手段的作用的发挥。《婚姻法》作为我国婚姻家庭领域最重要的法律，其实施的效果直接关系到家庭美满、社会稳定和经济发展，意义十分重大。截止到目前，我国已经对《婚姻法》进行了一次重新制定和一次修改，并先后出台了两个重要的司法解释，为各级人民法院正确审理婚姻家庭案件提供了具有可操作性的裁判依据。但是随着我国经济社会的深刻变革和建设发展进程的不断推进，社会矛盾集中呈现，利益诉求日趋纷繁，婚姻家庭生活中潜在的老问题、新问题也随之开始日益凸显，在一定程度上反映了我国在该领域法制建设的不足和面临的挑战，也为进一步通过法律妥善处理婚姻家庭生活留下了广阔的空间。

【关键词】婚姻法；司法解释三

2011年07月1日，最高人民法院颁布了《中华人民共和国婚姻法》司法解释

（三）。此举是在面对婚姻家庭纠纷的司法审判实践中出现的新问题、新难点，通过向社会各界人士征求意见，广泛吸收积极建议后，进行执行的。并为最终出台奠定坚实的民意基础，真正落实司法为民的崇高目标。笔者抓住了这一该司法解释适用后为契机，对我国婚姻家庭法律关系中利益相关方权利义务的分配进行探讨，从而希望能为解释的理解适用和相关纠纷的预防与处理提供参考。

一、理解与适用之法官

笔者通过调查走访上海部分行政区法院民庭法官进行了专门的交流座谈。围绕着着力进行研究的几大问题，法官们从自身实际工作经验出发，结合与其他法官的探讨，着重对婚前按揭房问题、婚外第三者问题、离婚家庭债务问题，交谈了司法实践中的惯常做法、审判要旨和目前存在的问题。

（一）婚前按揭房问题

部分法官认为婚前按揭房问题之所以现在成为人们关注的热点，和目前中国的房地产市场的持续升温，房价问题牵动亿万人心的实际情况密切联系，同时也同中国人传统的“成家立业”的思想密不可分。由于按揭房的财产购置方式的特殊性，使得人们对于这样的房产的归属产生争议：到底属于进行首付的夫妻中的一方所有，还是属于共同还贷的夫妻双方共有？集中到司法审判领域，就会出现离婚时，对于按揭房的归属在离异夫妻之间进行财产分割时成为一个焦点。针对这个疑问，第十一条首次进行了规定。该法官提示判断这种规定到底是否合理，可以从《物权法》和《合同法》等法律规范与此条规定的关系进行综合考虑。

关于现实中一方购房，另一方买车或者负责装修的情况。该法官提出：在有 些法官自由裁量的范围内，关于动产会考虑分割时的剩余价值给予补偿。但是关于动产贬值的问题无论在立法中还是司法审判中都未有规定。

（二）婚外第三者问题

关于这一问题，法官说明：现实中完全因涉及第三者提起的案件不多，因为调查举证比较困难。另外，对于此前被大众和媒体热议的“追究第三者侵犯配偶权的责任”问题在司法审判中一般是不予支持的。只是在夫妻双方之间离婚时，法院会依据出轨方的这一过错，判决出轨方给予另一方一定的补偿，但是这种补偿的金额一般也很少。

部分法官也阐述了自己在司法审判中对于夫妻中与他人同居一方向第三者赠与财物的效力问题的处理意见。首先，不同法院也有一些不同的认识：有一些法官以赠与合同属于实践性合同为由，在夫妻一方如果处分的是个人财产时，其有权处分，既然已经交付，则应承认赠与第三者财产的效力；而另一些法官则以赠与行为违背“公序良俗”原则为由而撤销赠与或认定赠与行为无效而解除赠与。其次，认为一般的财物赠与给第三者，适用赠与规则即可，当涉及到房产赠与时，可能会引发夫妻共同财产的无权处分的问题，如果另一方配偶要求返还，则应当返还。

（三）离婚家庭债务问题

关于司法审判中对于怎样认定这一问题，这曾经是一个存在争议与问题的领域。因为原先思路是根据现有《婚姻法司法解释

（二）》第二十四条的规定，认为除了两种情形外，只要一项债务的发生是在婚姻存续期间成立的，那么即使该债务是以夫妻一方的个人名义所负债务，其仍然应当被视作夫妻共同债务，由夫妻共有财产偿还。这种思路带来的问题是实践中大量出现离婚时夫妻一方与第三人虚构债务，以此来侵占原本属于另一方的财产的不良现象。为了解决这一问题，在后来的司法审判实践中，法官们都注意了从以下两个方面来解决这一问题：

第一，对于主张债权的第三人而言，要求其承担证明该借债关系的真实性与合法性的责任。例如第三人是否可以提供资金往来凭证，借款协议等等。如果可以，则除非夫妻中未举债一方可以证明上述两种法定情形，否则都属于合法有效的债务，理应由夫妻共同偿还。 第二，在解决了第三人与夫妻一方的债务问题以后，对于离婚时夫妻双方如何就该债务进行分担时应该进一步加以明确。其做法一般是要求举债一方对此债务的共同性进行举证，例如是否用于夫妻共同生活，是否就借债达成合意等等。如果举证不能，则认定为举债一方的个人债务，先前为还债而支出的款项从其财产分割时个人获得的部分中扣除。

所以，在司法解释三种第18条的出台，正是对上述实际做法的肯定与明确。

（四）生育权问题

在司法实践中，在生育权问题上并没有太多的实例可循，就征求意见稿的内容而言，首先要始终贯彻平等的法律精神，男性固然可能以此为由起诉离婚并得到支持，但是不能因此向女方索要赔偿。因为女性作为生育权的天然享有者不能因为放弃行使自己的权利而遭受损失。

（五）亲子关系问题

在确认非婚生子女纠纷中，亲子鉴定到底应该起到怎么样的作用，这是进一步深入思考的角度。

二、理解与适用之律师

从总体而言，笔者在走访律师事务所的过程中了解到，律师对于司法解释三的内容有着不尽一致的看法，既有支持与称赞，也有否定与担心。

（一）房屋归属相关问题

有律师认为，在司法解释三未公布前自己所代理的案件中，对于征求意见稿中第十一条规定的情形，一般法院也是支持个人债务认定的诉请，并给予非所有方适当补偿，此条加以明确，实际上更便于实践操作。

还有律师认为第十一条中，在离婚时对于未获得房屋的一方基于共同还贷的补偿计算的方式固然有其合理之处，但是仅仅考虑离婚时不动产的市场价格以及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素是不够的，还应当对于一些非经济因素，例如双方共同生活时间的长短、相互履行夫妻权利义务、是否抚养孩子等也予以参考，从而综合考虑各种因素后，公平地处理补偿问题。

（二）无权处分房屋时的相关问题

对于夫妻中一方因该行为而带来的对另一方的损失赔偿问题，律师们普遍认为，其中第十二条规定了夫妻一方处分共有房屋从而给对方造成损失的，离婚时赔偿数额如何计算是一个突出问题――哪些部分可以主张，比如房价增值部分是否也应算作损失？

对于善意第三人在此情形下能否取得房屋所有权的问题，律师们认为从家庭生活需要的考虑出发，主张夫妻中另一方对于无权处分一方与第三人之间房屋买卖关系予以否认当然有其合理之处，但是如此规定对于保障第三人的合法权益与交易安全都可能构成较大威胁，与物权法的规定、司法实践的作法都有不协调之处。建议把除外规定剔除，增设因为夫妻中另一方追回房屋致使第三人受损的，第三人可以基于缔约过失责任的理由向夫妻中无权处分一方要求赔偿违约金的规定，从而限制恶意利用此项条款侵害第三人权益的行为。

（三）婚外第三者问题

有律师针对这一问题提出了质疑：第二条中，对为保持同居关系所约定的补偿为何不加规定？要求返还的范围并未明确，是一半还是全部？其所代理的案件中也不乏受骗的第三者在付出身体、青春、名誉的同时，却不能主张补偿协议中的款项的现象。这样做实际上放纵夫妻关系中出轨方的同时也侵害了这类第三者的权益，合理性有待商榷。

有律师关于婚外第三者的条款规定，表示十分赞同，认为从目前的司法实践出发，也是从无权处分的角度来处理这一问题，是赋予了夫妻中未出轨一方的追索权。

（四）离婚时家庭债务问题

有律师支持第十八条关于共同债务举证责任的重新分配的规定，认为这样规定更有利于保护非举债方的权益。在其代理的案件中，夫妻双方中非举债人一方能够证明举债人一方和债权人之间约定的情况极少，而非举债人一方与其配偶之间约定各自所有的情形本就不多，加之要证明债权人知道该约定，更是困难。往往最终导致非举债一方承担本不属于共同债务的债务，十分不公平。所以如果征求意见稿得以通过，则有助于解决该种困境。

还有律师指出，目前的司法实践也是从对外与对内两个方面来看待这一问题的：对外而言，在债权人和这个家庭的举债人（不管是否以一方名义）的关系中，只要债权人可以证明债务的合法真实，另一方又无法举出相反的证据，就应当按照夫妻共同债务来偿还；对内而言，如果夫妻中一方对共同债务的性质持有疑义的，应当由对外举债一方对“共同性”予以证明，否则按照个人债务处理，由其在离婚时分得的财产部分中支出。所以、第十八条的规定实际上是对于已有做法的明确肯定，其合理性较高。

（五）司法解释三中未涉及的若干问题

例如对于忠诚协议的问题，可以谨慎地予以承认，关键是要考虑公平地保障婚姻当事人的权益；例如对于继父母子女关系的认定，应当学习借鉴国外有关立法规定，对此予以明确；又如探望权行使保障的问题，可以从停止支付抚养费来对抗另一方恶意藏匿孩子使其无法正常行使探视权的方法来进行制度设计。

三、网上检索与调查的分析

从2011年3月初至今，我们利用网络资源，对广大网民看待征求意见稿所发表的观点进行了收集，其主要方式是通过在新浪、搜狐、网易等较具有权威性的媒体平台进行了一系列信息的整理而进行的。

通过比较分析，我们总结出了网民们对此集中关注的几大方面：

（一）房产归属问题成为各家平台上被给予热切关注的焦点

在搜狐网上的一项调查中（以下简称搜狐网调查），受访者关注度最高的一项与房产有关――65.8%的人关注“婚前贷款购房属于购房者个人财产的规定”。（注：即第十一条的规定）对于“婚前贷款购房属于购房者个人财产的规定”，调查显示有64.2%的人表示“支持”，20.9%的受访者表示“反对”，15.0%的受访者表示“说不清”。

在网易导报联合厦门决策资源市场研究公司做的一个问卷调查中（以下简称网易网信息），发现男性和女性对这一问题的反应差别较大。近八成的男性受访者认为“应该更加注重保护产权”；而超六成的女性受访者则认为“感情更重要”，她们还担心“新的婚姻法解释，为了庸俗财物产权的安全而‘损害感情’，会让很多女性弱者哭泣”。对于“离婚时，婚房该归谁”这一问题，68.08%的受访者认为，不管哪一方出了多少钱，房子都应该一人一半。 在新浪网地产频道转载深圳晚报进行的一项网络调查中（以下简称新浪网转载），75.36%的受访者认为，房产是婚姻关系中最重要的财产之一，只有不到一成受访者认为房产对于婚姻并不重要。正是因为如此，对于婚姻中房产的分割，人们的关注度非常高。在回答“你如何看待拟将婚前一方贷款购房认定为个人财产”这个问题时，62.93%的受访者表示反对，他们认为，“贷款购房，婚后双方要共同偿还”，不应该成为个人财产，20.58%的受访者表示赞成，他们认为，“一方辛辛苦苦交首付、还房贷，离婚被分走一半不公平”，还有16.49%的受访者不置可否。

（二）婚外第三者所牵引的财产问题也是被大众热议的话题

在网易网信息中，通过一则典型案例的分析（夏东和李静结婚4年，丈夫升任业务经理。不久，夏东在应酬的时候认识了陈玲，双方坠入爱河，发展成同居关系。事情败露后，丈夫乞求妻子原谅。妻子最后表示谅解，但是要求他们不再来往。随后，夏东向陈玲提出分手，陈玲要求他支付50万元作为分手费。夏东因为一时拿不出这么多现金，就签了补偿协议，后来通过转账支付给陈玲30万元），诠释了如果征求意见稿中第二条得以通过，则会出现的“小三遭抛弃，无权来索赔”的结果。不少网友对此分析表示赞同，认为第三者的存在，本来就是对婚姻家庭稳定的破坏。其非法的同居关系当然不受法律保护，如果还要借此索要赔偿当然更不可能得到法律的支持。

在新浪网转载中，有很多网友将第二条的规定戏称为“棒打小三”。网友“红字”是“棒打小三”的坚决赞成派，在他看来，一夫一妻制是《婚姻法》的基础，这个新规能够符合“一夫一妻”的原则。一位匿名网友则认为，这个规定能够起到釜底抽薪的效果。“我相信有人为了爱情甘做‘小三’，但大部分‘小三’绝对是冲着利益去的，有了这个新的解释，相信很多要做‘小三’破坏别人家庭的人都会三思而后行了。”他的这个观点得到了很多人的附和。也有一些人认为第十条的规定是鼓励男方与他人非法同居，因为虽然第三者破坏了家庭的稳定，但是一个“巴掌拍不响”，按照解释，第三者最终只能落到个人财两空的境地，而男方却可以高枕无忧，这对第三者不太公平。

（三）生育问题引起的离婚纠纷也被纳入公众视野

在网易网信息中，通过一则典型案例（该案例的情况是：何亮和吕婷结婚5年，但是吕婷一直不想要孩子。后来，吕婷怀孕并决定堕胎，但是遭到丈夫的强烈反对。过了几天，吕婷自己到医院堕胎。何亮认为妻子的堕胎行为严重伤害了他的感情，侵犯了他的“生育权”，因此向法院提出了离婚诉讼并要求赔偿）并结合专业律师的分析，得出了支持第十条规定的结论，即“女方有选择生育与否的权利，男方无权干涉，但可作为夫妻离婚的理由”

在腾讯网的一项针对专业律师的调查中，对于这一问题有了不同的看法――一方认为生育权其实是女性的权利，所以女性中止妊娠不算侵犯男方生育权，男方无权依次要求离婚；另一方认为法律规定了女方“不生育的自由”，并不代表认可女性堕胎的无限权利，也不代表法律就否认了男方的生育权。应该修改此项规定，更加切实地保障男性生育权。

四、结语

综上所述，通过针对不同主体进行的多层次、多方式的调查走访，在综合考虑问题的探讨空间、进行研究的可行性、法律条文的被关注性等因素后，对于此次研究所要解决的问题进行了一定的调整，决定不对离婚时夫妻共同债务问题进行探讨，而是结合调查走访的情况，增设一些针对在此次司法解释中没有明确规定的问题的完善建议。如：房产归属与处分效力问题；赠与第三者财物的效力问题；生育权问题；亲子关系否认问题；征求意见稿未尽问题的思考。

具体问题所需要着力的方向与角度得以明晰：离婚时房产归属问题中的夫妻双方权利义务的平衡、房产无权处分时夫妻双方权益与善意第三人权益的平衡；赠与第三者财物的效力与财产属性、财产所有制之间的关系；生育问题纠纷与作为判决离婚的依据的关系；亲子关系中婚生子女否认权行使的前提、方式和时限；“忠诚协议”效力、继父母子女关系的确立、探视权的保障等。